Revision: Aufhebung wegen unklarer Tatqualifikation – Rückverweisung an Schöffengericht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Kurt ████ aus ████, geboren am ██████ 1924 in ████, wegen schweren Rückfalldiebstahls,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 7. September 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schöffengericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Auf die Revision des Angeklagten war die Verurteilung wegen versuchten Rückfalldiebstahls aus Gründen sachlichen Rechts aufzuheben.

Wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, hängt die rechtliche Beurteilung davon ab, ob der Angeklagte den Schrott zufällig entdeckt hatte oder nicht. Wenn beispielsweise der Dieb selbst dem Beschwerdeführer das Versteck bezeichnet und ihn aufgefordert hatte, den Schrott an sich zu bringen und zu verwerten, so käme allenfalls eine Bestrafung wegen versuchter Hehlerei, für die die Rückfallvoraussetzungen nicht vorliegen, in Betracht. Das Landgericht hätte daher nicht dahingestellt sein lassen dürfen, *„wann und auf welche Weise der Angeklagte das Versteck des Diebes entdeckt hatte“*. Wäre es dieser tatsächlichen Frage nachgegangen, so hätte es bei der rechtlichen Würdigung nicht versäumt, auch die Möglichkeit einer Verurteilung aus § 259 StGB zu prüfen. Im Übrigen lag bei der Art des *„so guten“* Verstecks die Annahme zufälliger Entdeckung durch den Angeklagten nicht näher als die Möglichkeit, dass er – insbesondere vom Täter – von dritter Seite über das Versteck unterrichtet worden war.

Die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO hindert das Landgericht nicht, den Angeklagten wegen vollendeten schweren Diebstahls zu verurteilen, wenn nunmehr festgestellt werden sollte, dass er selbst den Schrott vom Fabrikgelände der Firma ██████ und ████ entwendet hat. Lediglich Art und Höhe der Strafe dürfen nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers geändert werden. Sollten keine sicheren Feststellungen zu treffen sein, so käme unter Umständen eine wahlweise Verurteilung wegen versuchten Rückfalldiebstahls und versuchter Hehlerei in Betracht; die Strafe wäre dann der Bestimmung des § 259 StGB zu entnehmen.

Die Zuständigkeit der Strafkammer ist bisher ersichtlich nicht wegen besonderer Bedeutung des Falles, sondern nur deshalb angenommen worden, weil erwartet wurde, der Angeklagte werde mit mehr als zwei Jahren Zuchthaus bestraft werden (§ 74 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG). Eine solche Strafe kann gegen den Beschwerdeführer nicht mehr verhängt werden, weil § 358 Abs. 2 StPO entgegensteht. Es ist daher nicht gerechtfertigt, statt des grundsätzlich zuständigen Schöffengerichts weiterhin die Strafkammer entscheiden zu lassen. Auf die richtige Anwendung der §§ 74 Abs. 1, 24 Abs. 1 GVG ist auch im Rechtsmittelzug zu achten, soweit das Verfahrensrecht dies zulässt. Der Senat verweist die Sache daher nach § 354 Abs. 3 StPO an das Schöffengericht zurück.

Die Aufhebung des angefochtenen Urteils entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.