Revision: Urteil aufgehoben wegen Verhandlung ohne Verteidiger und Akteneinsicht des Schöffen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ██ den früheren Rechtsanwalt Bruno █ aus █████, geboren am █████████████ in ████████, Bezirk ███, wegen erfolgloser Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Dezember 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Kersting als beisitzende ████████, Bundesanwalt ████ als Vertreter ███, ██████████████████ Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Mai 1964, soweit es ihn verurteilt, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

I.

Folgende beide Verfahrensrügen dringen durch:

1. Wie die Revision zutreffend darlegt, ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben, weil die Strafkammer am 17. April 1964 ab 16.05 Uhr und ohne Verteidiger verhandelt hat, obwohl zu diesem Zeitpunkt gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO die Verteidigung notwendig war.

Am 9. April 1964 hatte der Vorsitzende den Angeklagten darauf hingewiesen, dass auf Verbot der Berufsausübung erkannt werden könne. Von diesem Augenblick an war die Verteidigung gemäß § 140 Nr. 3 StPO notwendig.

Am 17. April 1964 hat sich der Verteidiger um 16.05 Uhr entfernt. Nach diesem Zeitpunkt ist noch ½ Stunde verhandelt worden.

Diese Verhandlung ohne Verteidiger betraf auch wesentliche Punkte der Hauptverhandlung.

Das gilt zunächst für die Vernehmung der Zeugin ████. Diese Zeugin ist in Abwesenheit des Verteidigers über das Zustandekommen des Honorarscheins vernommen worden, der bei der Betrugsverurteilung eine Rolle spielt.

Aber auch die vorangegangene Verhandlung über die Frage der Verschärfung des Haftverschonungsbeschlusses war ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. Zwar konnte über diesen Punkt außerhalb der Hauptverhandlung verhandelt werden in der dafür vorgeschriebenen Besetzung. Die Strafkammer hat aber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sondern auch zu diesem Punkt im Rahmen der Hauptverhandlung verhandelt, wie die Sitzungsniederschrift ergibt. Der Umstand, dass es sich insoweit nicht um einen notwendigen Teil der Hauptverhandlung handelte, schließt nicht aus, dass trotzdem im Rahmen der Hauptverhandlung über Punkte verhandelt wurde, die für die Entscheidung in der Hauptsache von Wesentlichkeit waren.

Die Sitzungsniederschrift ergibt sogar positiv, dass hier der Fall war. Noch in Gegenwart des Verteidigers hatte die Zeugin ███████ ihre Aussage gelindert und damit den Angeklagten stärker belastet als bisher. Der Beschluss über die Abänderung der Haftverschonungsbedingungen ergibt, dass gerade diese neue Zeugenaussage den Verdacht gegen den Angeklagten wesentlich verstärkt hat. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass auch die dem Beschluss vorangegangene Verhandlung über den Antrag des Staatsanwalts zur Haftfrage gerade auch diesen Punkt betroffen hat. Die Verhandlung zu dieser Frage in Abwesenheit des Verteidigers kann daher auch die Überzeugungsbildung in der Hauptsache beeinflusst haben.

2. Mit Recht beanstandet ferner der Angeklagte in der rechtzeitig eingegangenen Revisionsbegründung, dass ein Schöffe während der Vernehmung des Angeklagten Einsicht in Unterlagen genommen habe, deren Kenntnis nicht für ihn bestimmt gewesen sei und aus denen er sich eine Meinung zur Sache hätte bilden können.

Die Revision hatte zwar zunächst (innerhalb der Revisionsbegründungsfrist) behauptet, bei diesen Unterlagen, die der Schöffe zu Unrecht eingesehen habe, habe es sich um Bücher und Bilder erotischen Inhalts gehandelt, die sichergestellt und als Beweismittel in der Anklageschrift angeführt worden seien. Erst nachdem die dienstliche Äußerung einer Richterin ergeben hatte, dass in Wahrheit der Schöffe ein Exemplar der Anklageschrift vor sich liegen hatte, um auf Veranlassung der Richterin die erschienenen Zeugen in der Anklageschrift zu vermerken oder deren Namen nachzutragen, hat der Angeklagte, nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist, dargelegt, dass hierin eine Gesetzesverletzung liege.

Da die wesentlichen Umstände (Zugänglichmachung eines Teils der Akten an einen Schöffen, sodass dieser die Möglichkeit hatte, seine Überzeugung nicht nur auf die Hauptverhandlung, sondern auch auf Aktenteile zu stützen) innerhalb der Revisionsbegründungsfrist vorgetragen worden sind, ist die auf die Zugänglichmachung der Anklageschrift gestützte Rüge rechtzeitig erhoben. Sie dringt auch durch. Wie der Bundesgerichtshof (BGHSt 13, 73 ff.) bereits dargelegt hat, muss, um den Grundsatz des § 261 StPO uneingeschränkt durchführen zu können, schon jede Gefahr ausgeschlossen bleiben, dass ein Schöffe bei Würdigung der Vorgänge in der Hauptverhandlung das Ermittlungsergebnis mit berücksichtigt. Eine solche Gefahr besteht aber, wenn, wie hier, der Schöffe ein Exemplar der Anklageschrift vor sich liegen hat.

II.

Da aus diesen Gründen das Urteil in vollem Umfang aufgehoben werden muss, bedarf es keines weiteren Eingehens auf die übrigen Rügen.

Sachlich-rechtlich wird jedoch auf folgendes hingewiesen:

1. Wie § 257 StGB deutlich ergibt, setzt der Tatbestand der persönlichen Begünstigung nicht voraus, dass der Vortäter, wenn auch nur vorübergehend, der Bestrafung entzogen wird. Wie BGHSt 4, 221, 224 zutreffend darlegt, handelt es sich bei dem Delikt der Begünstigung um eine zur selbständigen Straftat erhobene Versuchshandlung. Deshalb genügt es zur Erfüllung des Tatbestandes, wenn durch die Handlungsweise des Begünstigers seine Absicht dann verwirklicht werden könnte, wenn seine Vorstellungen tatsächlicher Art der Wirklichkeit entsprochen hätten (BGHSt 4, 221, 225). Dass der Begünstigte durch die Begünstigung objektiv bessergestellt wird, ist nicht erforderlich. Soweit BGHSt 2, 375, 376 diese Auffassung vertritt, kann der Entscheidung nicht gefolgt werden. Sie beruht im Übrigen auf dieser Auffassung, da das Abraten von einer Selbstanzeige deshalb keine Begünstigung ist, weil der Täter zur Selbstanzeige nicht verpflichtet ist.

2. Falls die Strafkammer wieder zu einer Verurteilung wegen Betruges kommt, empfiehlt es sich, nähere Darlegungen darüber zu machen, inwiefern trotz der Vermögenslosigkeit der Frau █████████ die Hingabe des Honorarscheins für sie eine Vermögensgefährdung bedeutete, die einem Vermögensschaden gleichkam. Es empfiehlt sich ferner, festzustellen, welche Honorarforderungen der Angeklagte gegen Frau ██ möglicherweise hatte. War die Absicht des Angeklagten nur darauf gerichtet, sich den Honorarschein zu beschaffen, um dem Anspruch der Frau ██████████ Rückgabe der für die Wohnung gezahlten 500 DM entgegenzutreten, so würde der Angeklagte einen rechtswidrigen Vermögensvorteil nicht erstrebt haben, wenn er jedenfalls in dieser Höhe Honoraransprüche hatte.