Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung bei Unterschlagung und Mängeln der Rückfallfeststellung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gartentechniker Johannes Z. aus ███, dort geboren ██████████, wegen Betruges im Rückfall u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 5. Juli 1954 im Schuld- und Strafausspruch, soweit der 1.) Angeklagte wegen Unterschlagung in zwei Fällen verurteilt ist, 2.) im Strafausspruch, soweit er wegen Betruges in zwei Fällen verurteilt ist, 3.) im Gesamtstrafausspruch, aufgehoben samt den Feststellungen.

II. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

III. Im Rahmen der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in zwei Fällen, wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen Unterschlagung in zwei Fällen und wegen mittelbarer Falschbeurkundung zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren sechs Monaten und zu einer Geldstrafe von 200 DM verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten.

Innerhalb der Frist des § 345 StPO ist nur eine Revisionsbegründungsschrift des Verteidigers eingegangen, die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt. Nach Ablauf der Frist – das Urteil ist dem Verteidiger am 30. Juli 1954 zugestellt worden – hat der Angeklagte am 25. Oktober 1954 zu Protokoll des Urkundsbeamten eine weitere Revisionsrechtfertigung eingereicht, die auch Verfahrensrügen enthält. Diese Verfahrensrügen konnten nicht beachtet werden. Verfahrensrügen sind nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen nach Urteilszustellung erhoben werden (§§ 344, 345 StPO). Das Urteil war daher nur sachlichrechtlich nachzuprüfen.

Die Revision ist nur zum Teil begründet.

1.) Offensichtlich unbegründet ist sie, soweit der Angeklagte des Diebstahls in zwei Fällen, des Betruges in zwei Fällen und der mittelbaren Falschbeurkundung für schuldig erklärt worden ist.

2.) Bedenken bestehen im Schuldspruch gegen die Verurteilungen wegen Unterschlagung.

a) Der Angeklagte hatte sich im Juli 1952 von dem 14-jährigen Klaus ██ ein Fahrrad und eine Tasche aushändigen lassen, um Tapeten zu besorgen. Er hat das Rad und die Tasche nicht zurückgegeben. Die Strafkammer verurteilt ihn dieserhalb wegen Unterschlagung.

Der Angeklagte hatte sich gegen den Vorwurf der Unterschlagung des Rades damit verteidigt, er habe es an der Sektorengrenze fortgeworfen, weil er die Tapeten im Ostsektor besorgt habe und auf dem Rückweg an der Sektorengrenze von Ostberliner Zollbeamten überrascht worden sei. Hierzu führt das Urteil folgendes aus:

„Nach der Überzeugung des Gerichts hat er – der Angeklagte – nachdem er in den Besitz des Fahrrades gelangt war, den Entschluss gefasst, es sich zuzueignen. Zu dieser Überzeugung gelangt das Gericht auf Grund des Verhaltens des Angeklagten nach der Tat. Er will, als an der Sektorengrenze Westberliner Zollbeamte plötzlich aufgetaucht seien, das Fahrrad weggeworfen haben und in den Ostsektor zurückgelaufen sein. Diese Darstellung ist offensichtlich eine leere Ausrede. Einmal waren dem Angeklagten die Verhältnisse an der Sektorengrenze zu genau bekannt, als dass er durch das Erscheinen von Ostberliner Zollbeamten kopflos werden würde. Andererseits war gerade das Fahrrad das geeignete Mittel, um so schnell wie möglich aus der gefahrdrohenden Nähe der Zollbeamten wegzukommen. Hinzu kommt folgendes: Der Angeklagte behauptet selbst nicht, die Tasche mit den Tapetenrollen auch fortgeworfen zu haben. Sie hinderte ihn doch aber gerade an einer ███████ ████ ████; diese Tasche hat er der Zeugin nicht zurückgebracht. Er hat überhaupt nichts mehr von sich hören und sehen lassen. Es kam deshalb auf den von der Verteidigung gestellten Eventualantrag nicht an, Ermittlungen darüber anzustellen, ob damals ein Fahrrad von dem Zoll gefunden und beschlagnahmt worden ist. Denn abgesehen davon, dass es sich um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag handelt, würde die Beschlagnahme des Rades durch den Zoll die Bestrafung des Angeklagten nicht hindern, denn die Unterschlagung war schon vollendet, bevor der Angeklagte den Besitz an dem Fahrrad unfreiwillig wieder aufgegeben hatte.“

Diese Ausführungen sind in sich widersprüchlich. Die Strafkammer glaubt dem Angeklagten seine Einlassung, er habe sich das Rad nicht zueignen, sondern zurückgeben wollen, deshalb nicht, weil sie ihm nicht glaubt, dass er es aus Furcht vor Zollbeamten fortgeworfen habe. Bei der Ablehnung des Beweisermittlungsantrages geht sie aber davon aus, der Angeklagte habe möglicherweise den Besitz des Fahrrades zunächst unfreiwillig aufgegeben, und der Zoll habe das Rad alsdann beschlagnahmt. Das ist ein Widerspruch. Die Ausführungen stehen auch nicht etwa im Verhältnis einer Haupt- und Hilfsbegründung zueinander. Denn für den Fall, dass etwa die Einlassung des Angeklagten bezüglich des Schicksals des Rades richtig sein sollte, fehlt es an einer klaren Feststellung seiner Zueignungsabsicht.

b) Auch gegen die Verurteilung wegen Unterschlagung im Falle Yölke bestehen rechtliche Bedenken.

Das Urteil stellt hierzu folgendes fest:

„Am 29. Juni 1953 übergab die Zeugin ███ dem Angeklagten 6,– DM zum Ankauf von █████ Pappe. Er sollte ihr das Dach ihres Zeitungsstandes neu mit Dachpappe belegen. ... Da er mit den Arbeiten nicht begann, wurde er wiederholt von der Zeugin gemahnt. Er entschuldigte sich zunächst damit, dass es dauernd regnete. Auf weitere Mahnungen erklärte er dann, sein Chef, der Zeuge █████, verreise in der nächsten Woche, und dann werde er die Arbeit ausführen. Seit Anfang August 1953 ließ sich dann der Angeklagte bei der Zeugin nicht mehr sehen. Das Dach hat er nicht repariert. Die 6,– DM hat die Zeugin inzwischen auf wiederholte Mahnungen in 2 Raten zurückbekommen.“

Das Urteil führt dann aus, der Angeklagte habe die Frau █████ deshalb ständig vertröstet, weil er die Arbeit nicht mehr ausführen konnte oder wollte, und zwar entweder, weil er das Geld schon für sich verbraucht hatte, oder weil er die Arbeit nicht mehr ausführen wollte und nur auf den Zeitpunkt wartete, verschwinden zu können. In dem einen wie dem anderen Falle habe er sich der Unterschlagung schuldig gemacht.

Diese Ausführungen lassen nicht erkennen, dass sich der Angeklagte Geld zugeeignet hat, das im Zeitpunkt der Zueignung in fremdem Eigentum stand. Für die Frage, ob übergebenes Geld für den Täter eine fremde Sache ist, ist entscheidend, ob es mit dem Willen, das Eigentum auf ihn zu übertragen, gezahlt und mit dem Willen, es für sich zu erwerben, entgegengenommen ist, oder ob nach dem beiderseitigen Willen das Eigentum bei dem Übergebenden bleiben sollte. Ob insbesondere Vorschüsse für Aufwendungen, die aus einer Geschäftsbesorgung entstehen (§ 669 BGB), in das Eigentum des Beauftragten übergehen, bestimmt sich nach dem Willen der Vertragsschließenden. Bei Erforschung dieses Willens können die Vermögensverhältnisse der Beteiligten und die Höhe der Beträge eine wesentliche Rolle spielen (RGSt 56, 121). Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen verhältnismäßig geringfügigen Betrag; der Angeklagte verdiente zur Zeit der Entgegennahme des Auftrages täglich 10 DM, also beinahe das Doppelte des gegebenen Betrages. Bei dieser Sachlage bedurfte es näherer Ausführungen darüber, dass Frau ██████ dem Angeklagten bei Übergabe des Geldes nicht das Eigentum daran übertragen wollte.

Das Urteil musste in den beiden Unterschlagungsfällen aufgehoben werden.

3.) Die Rückfallsvoraussetzungen sind nur in den Diebstahlsfällen, nicht aber in den beiden Betrugsfällen ausreichend dargetan. Es heißt im Urteil:

„Der Angeklagte ist am 18.6.1949 vom Landgericht Berlin – 29 Ns 49/49 – wegen Rückfallbetruges in 2 Fällen zu 2 Jahren Zuchthaus, 600,– DM West Geldstrafe oder 60 Tagen Zuchthaus sowie 3 Jahren Ehrverlust verurteilt worden. Am 11.10.1949 hat ihn das Schöffengericht Berlin-Spandau – 4 Ls 10/49 – wegen Rückfallbetruges zu 1 Jahr Zuchthaus und 150,– DM West Geldstrafe, im Uneinbringlichkeitsfalle zu 15 Tagen Zuchthaus, außerdem zu 3 Jahren Ehrverlust verurteilt. Schließlich hat das AG Zehlendorf – 56/7 Ms 22/49 – ihn am 13.10.1949 wegen Betruges zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt. Durch Beschluss des AG Tiergarten vom 12.8.1950 – 6 Is 5/49 – sind die 3 Verurteilungen auf eine Gesamtstrafe von 2 Jahren 6 Monaten Zuchthaus, 4 Jahren Ehrverlust zurückgeführt worden. Der Angeklagte hat diese Strafe bis zum 22.9.1951 verbüßt. Er ist ferner durch Urteil des Schöffengerichts Berlin vom 1. Februar 1938 – 95 Ms 6/38 – u. a. wegen Diebstahls zu 16 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Strafe verbüßt am 18. Januar 1940. Er ist schließlich am 8.10.1941 vom Landgericht Berlin – 89 Kis 15/41 – u. a. wegen Rückfalldiebstahls in einem Falle verurteilt worden. Er hat die wegen Rückfallbetruges in 8 Fällen, darunter in Tateinheit mit schwerer Urkundenfälschung sowie wegen des Rückfalldiebstahls in einem Fall verhängte Gesamtstrafe von 5 Jahren Zuchthaus und 9 Geldstrafen von je 100,– RM oder je weiteren 10 Tagen Zuchthaus bis zum 27.4.1945 verbüßt. Die Tat war begangen im März 1941.“

Diese Ausführungen lassen nicht mit Sicherheit erkennen, dass für die Betrugsfälle die Voraussetzungen des § 264 StGB vorliegen. Die erste Betrugsverurteilung, die das Urteil anführt, ist die vom 8.10.1941; die Strafe war am 27.4.1945 verbüßt. Dass die späteren, im Gesamtstrafenbeschluss vom 12.8.1950 zusammengefassten Verurteilungen Taten betreffen, die nach dem 27.4.1945 begangen sind, ergibt das Urteil nicht. Das aber wäre erforderlich, um den Rückfall zu begründen. Die zweite Rückfalltat muss nach der ersten Bestrafung, d. h. nachdem die erste Strafe mindestens zum Teil verbüßt oder erlassen ist, begangen sein (§§ 264 Abs. 3, 245 StGB). Die fehlende Feststellung wird auch nicht dadurch ersetzt, dass der Angeklagte bereits mehrfach wegen Rückfallbetruges bestraft worden ist. Dieser Fehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in den beiden Betrugsfällen.

4.) Die in diesen beiden Fällen zusätzlich verhängten Geldstrafen hätten im Übrigen schon im erkennenden Teil des Urteils für jeden der beiden Betrugsfälle gesondert ausgesprochen werden müssen.

5.) Das Urteil musste deshalb in den beiden Unterschlagungsfällen in vollem Umfange, in den beiden Betrugsfällen im Strafausspruch aufgehoben werden. Die Höhe der Strafen für die beiden Diebstähle und die mittelbare Falschbeurkundung sind durch die aufgehobenen Strafen erkennbar nicht beeinflusst.