Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Verurteilung nach §175a Nr.3 StGB

5 StR 518/66 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Weber Hans-Dieter W[REDACTED] aus L[REDACTED], dort geboren am ██████ 1944, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Unzucht mit einem Kinde u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. November 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Staatsanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus ███████ als Verteidiger, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 1. Juli 1966

1. dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen widernatürlicher Unzucht mit einem Manne unter 21 Jahren wegfällt, 2. im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

III. Zur Neufestsetzung der Strafe wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

1. Die Begründung des Landgerichts, mit der es den Antrag des Verteidigers abgelehnt hat, eine Ortsbesichtigung vorzunehmen, ist, soweit es sich um die Verurteilung aus §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 183 StGB handelt, nicht zu beanstanden. Ein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 8 StPO kommt entgegen dem Vortrag der Revision nicht in Frage, weil der Antrag nicht durch einen Beschluss des Gerichts abgelehnt worden ist. Ein solcher Beschluss war auch nicht erforderlich, weil ausweislich der Sitzungsniederschrift der Verteidiger den Beweisantrag nur hilfsweise gestellt hat. Das Landgericht brauchte ihn daher erst in den Urteilsgründen zu bescheiden. Das ist geschehen. Die Ausführungen zu diesem Punkt ergeben, dass die Strafkammer eine Augenscheinseinnahme aus Rechtsgründen nicht für erforderlich, also die Beweiserhebung im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO für ohne Bedeutung hielt. Wie die Prüfung des Urteils auf die Sachrüge ergibt, ist die der Ablehnung zugrunde liegende Rechtsauffassung nicht zu beanstanden, soweit der Angeklagte nach §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 183, 73 StGB verurteilt worden ist. Anders liegt es, wie noch auf die Sachrüge auszuführen ist, mit der tateinheitlichen Verurteilung wegen Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB. Durch den Rechtsirrtum des Landgerichts in dieser Beziehung ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert, weil insoweit die Verurteilung aus sachlich-rechtlichen Gründen entfallen muss.

2. Da des Weiteren auch nicht zu ersehen ist, inwiefern eine Ortsbesichtigung hätte geeignet sein können, um genauere Feststellungen zu der Länge der Wegstrecke zu treffen, die der Angeklagte mit den beiden Jungen zurückgelegt hat, liegt auch ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht vor.

3. Die Rüge, das Landgericht wäre von Amts wegen verpflichtet gewesen, hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen auf Seiten der Kinder die erforderlichen Aufklärungen vorzunehmen (Verstoß gegen § 244 StPO), ist unzulässig. Es fehlt die Angabe der Beweismittel, deren sich nach Ansicht der Revision das Landgericht noch weiter hätte bedienen sollen (vgl. BGHSt 25, 168).

II. Die Sachrüge

Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil in seinem gesamten Umfang nachgeprüft. Hierbei haben sich Bedenken nur gegen die tateinheitliche Verurteilung aus § 175a Nr. 3 StGB ergeben.

a) Die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB lässt keinen Fehler erkennen. Wie die Feststellungen der Strafkammer ergeben, hat der Schüler Ludger ████ den Geschlechtsteil des Angeklagten nicht nur flüchtig, sondern für die Dauer einiger Schritte aus „Neugier“ betrachtet. Er tat dies, wie das Landgericht an anderer Stelle sagt, mit Wissen und Wollen des Angeklagten. Dass der Angeklagte dasselbe in Bezug auf sein zweites Opfer, Bernhard ███, beabsichtigte, kann nach dem Zusammenhang der █████████ nicht zweifelhaft sein. Danach ist gegenüber Ludger ████ der Tatbestand eines vollendeten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllt.

Die von der Revision zitierte Rechtsprechung ergibt keinerlei Bedenken gegen die Anwendung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Davon, dass die Handlung des Angeklagten „einer gewissen äußeren Erheblichkeit“ entbehre und daher nicht unzüchtig im Sinne des Gesetzes sei (vgl. hierzu BGH NJW 1962, 1628), kann keine Rede sein.

Ob die vom Landgericht getroffenen Feststellungen mit den Notizen des Verteidigers in der Hauptverhandlung übereinstimmen, hat das Revisionsgericht ebensowenig zu prüfen wie die Übereinstimmung mit dem, was über Zeugenaussagen in der Sitzungsniederschrift festgehalten worden ist (BGH NJW 1966, 63).

b) Die tateinheitliche Verurteilung aus § 183 StGB hat auch die Revision nicht ausdrücklich angegriffen. Tateinheit zwischen §§ 176 Abs. 1 Nr. 3 und 183 StGB ist möglich (BGH NJW 1953, 710).

c) Nicht bestehen bleiben konnte jedoch die Verurteilung aus § 175a Nr. 3 StGB. Zwar kann der Minderjährige Unzucht im Sinne dieser Bestimmung auch dann treiben, wenn er dem unzüchtigen Tun des Täters lediglich zusieht (vgl. BGHSt 8, 1 ff., BGH NJW 1965, 2308). Aber auch für diese Begehungsweise bedarf es einer gewissen Stärke (BGHSt 1, 293 ff.) und Dauer. Das ist hier für das festgestellte neugierige Betrachten des Geschlechtsteiles des Angeklagten durch Ludger █████ auf die Dauer nur einiger Schritte zu verneinen.

Weitere Feststellungen, die zur Annahme eines vollendeten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB führen könnten, sind nach der Überzeugung des Senats nach der Sach- und Verfahrenslage nicht zu erwarten. Es ist auch nicht anzunehmen, dass sich jetzt noch Feststellungen werden treffen lassen, dass der Angeklagte etwa weitere Handlungen mit den Kindern vorhatte, die den Tatbestand des § 175 StGB erfüllen könnten. Auch eine Verurteilung wegen Versuchs eines Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB scheidet daher aus.

Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen widernatürlicher Unzucht mit einem Manne unter 21 Jahren wegfällt.

2. Da sich nicht ausschließen lässt, dass sich die weggefallene Verurteilung auf die Höhe der Strafe ausgewirkt haben kann, war der Strafausspruch aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Koffka Schmidt Siemer Kersting