BGH: Keine Amtsunterschlagung bei betrügerischem Einzug öffentlicher Forderungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Stadtassistenten Karl ██ ███████████ IC, geboren ████████████████████ ██████ ██████████████ wegen Begünstigung im Amt u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 9. September 1958 wird mit den Feststellungen aufgehoben

A. auf die Revision des Angeklagten, 1. soweit der Angeklagte wegen Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Begünstigung im Amt und Urkunden- ███████████ ██ im Amt im Fall III,2 (erster Fall █████████, erster Teil), Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Begünstigung im Amt und Urkunden- ███████████ im Amt im Fall III,3 ███, erster Teil), Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Amt im Fall III 5 a (erster Fall ██████, fortgesetzter Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenverfälschung im Amt und fortgesetzter Gebührenüberhebung in den Fällen III 6 bis 40, schwerer ██████████████████ im Fall VI (erster Fall ██, ██████████████████ im Fall V2 schwerer (zweiter Fall), fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Gebührenüberhebung und fortgesetzter Urkundenvernichtung im Amt in den Fällen V 3 bis 7 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

2. in sämtlichen übrigen Strafaussprüchen.

auf die Revision der Staatsanwaltschaft, 1. soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Gebührenüberhebung und fortgesetzter Urkundenvernichtung im Amt in den Fällen V 3 bis 7 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, außerdem gemäß § 301 StPO zugunsten des Angeklagten, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Amt und fortgesetzter Gebührenüberhebung in den Fällen III 6 bis 40 der Urteilsgründe sowie hinsichtlich der Einzelstrafen, welche die Strafkammer in den Fällen III (erster Teil), 3 (Fall ███, erster Teil) und 5 a (erster Fall ██ der Urteilsgründe verhängt hat.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten beider Rechtsmittel zu entscheiden hat.

Die weitergehenden Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten für schuldig befunden

der Begünstigung im Amt, der Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Begünstigung im Amt und Urkundenvernichtung im Amt, der Urkundenverfälschung im Amt in Tateinheit mit Betrug, der Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Begünstigung im Amt und Urkundenvernichtung im Amt, des Betruges, der Urkundenverfälschung im Amt, der Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Begünstigung im Amt, der Begünstigung im Amt, der fortgesetzten Amtsunterschlagung, zum Teil in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenverfälschung im Amt und fortgesetzter Gebührenüberhebung, und der schweren Amtsunterschlagung, der fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung, zum Teil in Tateinheit mit fortgesetzter Gebührenüberhebung und fortgesetzter Urkundenvernichtung im Amt, und ihn wegen dieser zwölf Taten zu einer Gesamtstrafe von elf Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Revisionen haben teilweise Erfolg.

A. Revision des Angeklagten

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts, ohne nähere Ausführungen zu machen.

Der Senat hat von Amts wegen geprüft, ob im Fall III 1 (RC_____) der Urteilsgründe Straffreiheit gemäß §§ 1, 2 Abs. 2 StFG 1954 besteht. Das trifft nicht zu, weil die Tat nicht vor dem 1. Dezember 1953 im Sinne des § 1 StFG 1954 begangen wurde.

Der Angeklagte hat sich in diesem Fall einer Begünstigung im Amt (§ 346 StGB) dadurch schuldig gemacht, dass er es bewusst pflichtwidrig unterließ, Strafanzeige gegen Rademacher zu erstatten. Seine Verpflichtung zur Anzeige entstand zwar bereits im August 1953, als er von dem Befund des Staatlichen Chemischen Untersuchungsamts vom 18. August 1953 Kenntnis erhielt. Die Begünstigung im Amt, die er durch Nichtanzeige verübte, war aber eine vorsätzliche Unterlassungstat, die im Sinne des § 1 StFG 1954 solange „begangen“ wurde, wie der Angeklagte es bewusst pflichtwidrig unterließ, Anzeige zu erstatten. Das hat er auch noch nach dem 30. November 1953 getan. Dies beweist die im Urteil festgestellte Tatsache, dass er dem Staatlichen Chemischen Untersuchungsamt auf dessen Anfrage vom 3. Dezember 1953 am 7. Januar 1954 bewusst wahrheitswidrig mitteilte, Strafanzeige sei bereits erstattet worden.

Auf die Sachrüge hin hat der Senat das Urteil in vollem Umfang geprüft.

Die Prüfung gibt Anlass, folgende Punkte zu erörtern:

1. Die Anwendung des § 346 StGB (Begünstigung im Amt) in den Fällen III 1 ████, 2 (erster Fall █████, erster Teil), 3 ███████ ███████, Teil) und 5 a und b (st) der Urteilsgründe ist frei von Rechtsirrtum.

Die Feststellungen ergeben unbedenklich, dass der Angeklagte rechtlich verpflichtet war, Strafanzeige zu erstatten. Das Urteil stellt auch fest, dass der Angeklagte sich dieser Pflicht bewusst war (vgl. S. 29, 30, 34, 37 u. 38 UA). Das Revisionsgericht ist an diese Feststellung gebunden.

2. Die Anwendung der §§ 350 StGB (Amtsunterschlagung) und 351 StGB (schwere Amtsunterschlagung) in den Fällen III 2 (erster Fall Kn(___), erster Teil), 3 ████, erster Teil), 5 a (erster Fall ████████, 6 bis 40 (fortgesetzte Handlung), V 1 (erster Fall V2 (zweiter Fall 1]__->) und V 3 bis 7 (fortgesetzte Handlung) der Urteilsgründe ist rechtsirrig.

Ein Beamter, der sich die Verfügungsgewalt über fremde bewegliche Sachen durch Betrug verschafft, indem er vorgibt, die Sachen in amtlicher Eigenschaft in Empfang nehmen zu wollen, während er sie in Wirklichkeit für sich verwerten will, begeht weder durch die Verschaffung noch durch die spätere Verwertung eine Amtsunterschlagung, sondern nur Betrug (vgl. BGH Beschluss des Großen Strafsenats vom 7. Dezember 1959 – GSSt 1/59 – NJW 1960, 684). So liegt es hier. Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass der Angeklagte die Forderungen in seiner Eigenschaft als Beamter der Stadt Lüneburg einzog, also vorgab, die Gelder in amtlicher Eigenschaft in Empfang nehmen zu wollen. Sie ergeben weiterhin für einen Teil der obengenannten Fälle, dass der Angeklagte in Wirklichkeit die Gelder, sei es für dauernd, sei es vorübergehend, ganz oder teilweise für sich verwerten wollte. Für den anderen Teil der Fälle lassen sie diese Möglichkeit jedenfalls offen. Ein Beamter, der unter solchen Umständen eine Forderung des Staates oder einer Gemeinde einzieht, täuscht durch positives Tun. Er schädigt auch das Vermögen eines anderen, sei es des Schuldners, bei dem er die Forderung einzieht, sei es des Staates oder der Gemeinde, denen die Forderung zusteht. § 263 StGB verlangt nicht, dass der Getäuschte und der Geschädigte personengleich sind.

3. Ebenfalls rechtsirrig ist die Anwendung des § 353 StGB (Gebührenüberhebung) in den Fällen III 6 bis 40 (fortgesetzte Handlung) der Urteilsgründe.

Täter eines Vergehens gegen § 353 StGB kann nur ein Beamter sein, der befugt ist, Steuern, Gebühren oder andere Abgaben für eine öffentliche Kasse zu erheben. Dies setzt zwar nicht voraus, dass sich die Zuständigkeit des Beamten zur Abgabenerhebung gerade auf die Erhebung der geforderten Abgaben erstreckt. Es genügt, wenn ihm die Befugnis, Abgaben zu erheben, nach irgendeiner Richtung beigelegt ist.

Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass dies „hinsichtlich der gegebenenfalls in Rede stehenden Kasse“ geschehen ist (vgl. RGSt 41, 91, 94).

Erhebt ein Beamter Abgaben, die nicht oder nur in geringerem Betrage geschuldet sind, für eine andere Kasse als diejenige, für die Abgaben zu erheben er befugt ist, so verstößt er nicht gegen § 353 StGB. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Sie soll die Allgemeinheit davor schützen, dass ein Beamter, der Abgaben für eine öffentliche Kasse zu erheben hat, diese Befugnis missbraucht. Von einem solchen Missbrauch kann nicht die Rede sein, wenn und soweit ein Beamter Abgaben für eine öffentliche Kasse erhebt, für die Abgaben zu erheben er überhaupt nicht befugt ist.

Dies trifft hier zumindest für den Fall III 16 (KrC___) der Urteilsgründe zu, in dem der Angeklagte statt der vom Staatlichen Chemischen Untersuchungsamt in Rechnung gestellten Untersuchungskosten in Höhe von 18,20 DM nach entsprechender Änderung der Rechnung 38,20 DM eingezogen hat. Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Urteils als Beamter des Gewerbe- und Ordnungsamtes der Stadt Lüneburg zwar befugt, Abgaben (Marktgelder) für die Kasse der Stadt Lüneburg zu erheben. Dies hat er aber im Fall Kr nicht getan. Forderungen auf Ersatz der Untersuchungskosten des Staatlichen Chemischen Untersuchungsamtes standen nicht der Kasse der Stadt Lüneburg, sondern einer anderen öffentlichen Kasse, nämlich der für das Staatliche Chemische Untersuchungsamt zuständigen staatlichen Kasse zu. Für sie hat der Angeklagte die Forderung eingezogen.

Ob das gleiche auch für die Fälle III 26 und 32 ██████ und ██ der Urteilsgründe gilt, in denen der Angeklagte „Probekosten“ und einen „Portosogenannte „Entnahmekosten“- betrag“ eingezogen hat, kann auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden. Sie lassen die Möglichkeit offen, dass Forderungen solcher Art Forderungen der Stadt Lüneburg waren.

4. Die rechtsirrige Anwendung der §§ 350, 351, 353 StGB in den unter 2 und 3 erörterten Fällen kann auch die Bemessung der Einzelstrafen beeinflusst haben, welche die Strafkammer für die übrigen Taten verhängt hat.

B. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision greift in zulässiger Beschränkung des Rechtsmittels das Urteil in den Fällen III 5 a und b (erster und zweiter Fall █████████, 6 bis 40 (fortgesetzte Handlung), bis 7 (fortgesetzte Handlung) der Urteilsgründe in vollem Umfang, in den Fällen III 2 (erster Fall ████████, erster Teil) und 3 (Fall ███████, erster Teil) der Urteilsgründe im Strafausspruch an. Ferner beanstandet sie die Gesamtstrafe. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts. Außerdem beanstandet sie die Verletzung des sachlichen Strafrechts, soweit der Angeklagte in den Fällen III 5 b (zweiter Fall stC___), 6 bis 40 (fortgesetzte Handlung) und V 3 bis 7 (fortgesetzte Handlung) der Urteilsgründe verurteilt worden ist, sowie hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen III 2 (erster Fall █████████, erster Teil), 3 █████, erster Teil) und 5 a (erster Fall ████████ der Urteilsgründe.

I. Verfahrensrügen.

1. Die zum Fall III 5 a (erster Fall ████████ der Urteilsgründe geltend gemachte Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Es fehlt in der Revisionsbegründung die nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderliche Angabe der Beweismittel, deren sich die Strafkammer nach Auffassung der Revision zur weiteren Sachaufklärung hätte bedienen müssen (vgl. BGHSt 2, 168).

2. Die Rüge, mit der geltend gemacht wird, dass die Urteilsgründe hinsichtlich der Gesamtstrafe nicht der Vorschrift des § 267 Abs. 3 StPO entsprechen, braucht nicht erörtert zu werden, weil das Urteil auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin in mehreren Fällen, in denen die Strafkammer den Angeklagten verurteilt hat, aus sachlichrechtlichen Gründen aufgehoben werden muss und damit die Gesamtstrafe ohne weiteres entfällt. Es wird jedoch für die neue Hauptverhandlung auf die Entscheidung BGHSt 8, 205, 211 hingewiesen.

II. Zu Recht beanstandet die Revision, dass die Strafkammer den Angeklagten in den Fällen V 3 bis 7 der Urteilsgründe wegen einer fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung (§§ 351, 350 StGB) in Tateinheit mit fortgesetzter Gebührenüberhebung (§ 353 StGB) und mit fortgesetzter Urkundenvernichtung im Amt (§ 348 Abs. 2 StGB) verurteilt hat.

Der Rechtsbegriff der fortgesetzten Straftat setzt einen Gesamtvorsatz des Täters voraus, der vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilakts der vom Täter geplanten Handlungsreihe bestehen und so beschaffen sein muss, dass er den späteren Verlauf der mehreren Akte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorwegbegreift, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung in Betracht kommen (vgl. BGHSt 1, 313, 315).

Das Urteil stellt einen solchen Gesamtvorsatz nicht in rechtlich einwandfreier Weise fest. Es sagt zwar, der Angeklagte habe von vornherein die Absicht gehabt, in den durchgeführten (acht) Fällen die zu kassierenden Gebühren für sich zu behalten. Dies genügt aber bei dem im Übrigen festgestellten Sachverhalt nicht.

Der Angeklagte beging die unter V 3 a bis d der Urteilsgründe aufgeführten vier Straftaten in der Weise, dass er am 16. November 1957 von Lüneburg nach Hamburg fuhr, dort an demselben Tage vier Schausteller aufsuchte, ihnen von ihm, dem Angeklagten, quittierte Genehmigungen für die Vergabe von Straßenverkaufsständen außerhalb von Jahrmärkten und Schützenfesten überreichte, Geldbeträge, die er nach Gutdünken festsetzte, kassierte, die Durchschläge der Genehmigungen vernichtete und die Gelder für sich verbrauchte. In den unter V 4 bis 7 der Urteilsgründe aufgeführten Fällen kassierte er in der Zeit zwischen dem 3. Januar 1958 und dem 12. Februar 1958 bei vier Lüneburger Kaufleuten Marktstandgelder, die er für sich verbrauchte. Bei dieser Sachlage bedurfte es näherer Angaben darüber, ob der Angeklagte sich schon vor oder spätestens bei der ersten Tat, die er am 16. November 1957 in Hamburg beging, auch die Taten, die er zwischen dem 3. Januar 1958 und dem 12. Februar 1958 in Lüneburg verübte, in einer Weise vorgestellt hat, die den oben dargelegten Erfordernissen entspricht.

2. Die weiteren Revisionsausführungen zur Sachrüge greifen schon deshalb nicht durch, weil sie voraussetzen, dass die §§ 350, 351 StGB zu Recht angewandt worden sind. Dass dies nicht zutrifft, ist bereits oben zur Revision des Angeklagten unter II, 2 dargelegt worden. Zum Fall III 5 b (zweiter Fall stC___) der Urteilsgründe wird bemerkt, dass der Besuch des Angeklagten bei ███████, der nicht anwesend war, noch keinen Anfang der Ausführung der beabsichtigten Straftat (Betrug, nicht Amtsunterschlagung) bedeutete.

3. Nach § 301 StPO hat jedes von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel die Wirkung, dass die angefochtene Entscheidung – selbstverständlich nur, soweit sie von der Staatsanwaltschaft angefochten worden ist – auch zugunsten des Beschuldigten aufgehoben werden kann. Dies trifft hier zu, soweit der Angeklagte in den Fällen III 6 bis 40 (fortgesetzte Handlung) der Urteilsgründe verurteilt worden ist, sowie hinsichtlich der Einzelstrafen, welche die Strafkammer in den Fällen III 2 (erster Fall Kn(___), erster Teil), 3 (Mehlhorn, erster Teil) und 5 a (erster Fall stC___)) der Urteilsgründe verhängt hat.

In diesem Umfang ist das Urteil aus den bereits oben zur Revision des Angeklagten unter II 2 und 3 dargelegten Gründen auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben.