Revision in Diebstahlssache: Teilweise Aufhebung wegen unterlassener Zeugenvernehmung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. Pablo ██ ██ ███ aus ██, geboren am █████████ 1931 in ███ (Spanien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Boumédiene ████████████████ Ho, geboren am █████ in [REDACTED] (Algerien),

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. November 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Die Revision des Angeklagten ███████ gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 28. Juni 1961 wird verworfen.

Der Angeklagte ██████████████ trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Ihm wird die nach dem 28. Juni 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

2. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten ███, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███ wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in zwei Fällen und den Angeklagten ██ wegen Begünstigung in Tateinheit mit Hehlerei verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ██████ rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen betreffen einen in französischer Sprache abgefassten Kassiber, den der Angeklagte nach dem Vorbringen der Revision von dem Mitangeklagten ████████ erhalten und in der Hauptverhandlung vorgelegt hat. Die Revision beanstandet, dass die Strafkammer es unterlassen habe, den Kassiber zu verlesen, dabei einen Dolmetscher zuzuziehen und den Inhalt des Kassibers dem Mitangeklagten vorzuhalten. Sie meint, die von ihr vermissten Maßnahmen würden ergeben haben, dass der Angeklagte die Wahrheit gesagt habe. Die Rügen greifen, soweit man sie überhaupt als ordnungsgemäß erhoben ansieht, jedenfalls schon deshalb nicht durch, weil das Urteil nicht auf den beanstandeten Unterlassungen beruht.

Die Urteilsgründe ergeben, dass der Angeklagte die beiden Taten, die Gegenstand seiner Verurteilung sind, gestanden und dass die Strafkammer ihm seine Geständnisse geglaubt hat. Die Strafkammer ist seinen Aussagen nur insoweit nicht gefolgt, als er erklärt hat, an dem Diebstahl im Fotogeschäft ████████ außer ihm und den Mitangeklagten ███ und ███████ auch der Mitangeklagte ███████ in Kenntnis des Diebstahlsplanes teilgenommen habe. Sie hat diese Aussage als „nicht beweiskräftig“ und „nicht überzeugend“ angesehen und daher die Behauptung des Mitangeklagten ███, von dem geplanten Diebstahl nichts gewusst zu haben, als nicht widerlegt angesehen. Dass dies die Verurteilung des Angeklagten in den Schuld- oder Strafaussprüchen beeinflusst haben könnte, hält der Senat für ausgeschlossen.

2. Was die Revision zur Rechtfertigung der Sachrüge vorträgt, erschöpft sich in dem Versuch, die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer durch eigene Erwägungen zu ersetzen. Auf Einwendungen dieser Art kann eine Sachrüge nicht gestützt werden.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil, soweit es den Angeklagten betrifft, in vollem Umfang geprüft. Die Prüfung ergibt keinen sachlich-rechtlichen Fehler.

II.

Die Revision des Angeklagten ████████████ führt aus folgendem Grunde zur Aufhebung des Urteils, soweit es ihn betrifft:

Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Strafkammer es unterlassen hat, den holländischen Händler ██████ als Zeugen über die Arbeitsbescheinigung zu hören, die er dem Angeklagten ausgestellt hat. Hierzu war die Strafkammer gemäß § 244 Abs. 2 StPO verpflichtet, weil für die Entscheidung von Bedeutung war, wann ██████ die Arbeitsbescheinigung ausgestellt und was ihn dazu veranlasst hat. Denn die Strafkammer hat die Vorteilsabsicht des Angeklagten im Sinne des § 259 StGB u. a. daraus hergeleitet, dass „der Angeklagte von ███████, an den eine Anzahl Apparate gelangt ist, einen mittelbaren Vorteil jedenfalls durch Erlangung der 'Arbeitsbescheinigung' erhalten hat“ (vgl. S. 14 UA). Das Urteil sagt zu dieser Arbeitsbescheinigung nur, der Angeklagte habe in der Hauptverhandlung eine Bescheinigung vorgelegt, nach der er als „Beschützer“ des holländischen Händlers ███████████████ 800 DM erhalte; ██████ habe, wie dem Angeklagten vorgehalten worden sei, vor der Polizei erklärt, er habe die Bescheinigung aus Gefälligkeit ausgestellt und zurückdatiert (vgl. S. 7 unten/8 UA). Wann ██████ die Bescheinigung ausgestellt hat und wie es hierzu gekommen ist, hat die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe nicht festgestellt.

Das Urteil kann auf dem Aufklärungsmangel beruhen. █████ hat nämlich ausweislich der Akten bei seiner polizeilichen Vernehmung am 31. Mai 1961 ausgesagt, der Angeklagte habe ihn vor etwa zwei Monaten – also etwa im März 1961 – um eine Arbeitsbescheinigung gebeten, mit der er dem Gericht klarmachen wollte, dass er ein Einkommen habe (vgl. Bd. II Bl. 348/349 d. A.). Das war erst ungefähr zehn Monate nach der Hehlereihandlung, die der Angeklagte dadurch beging, dass er Anfang Mai 1960 bei der Übergabe der gestohlenen Apparate an einen Araber in Bremen mitwirkte. Inwiefern zwischen dieser Hehlereihandlung des Angeklagten und seiner erst ungefähr zehn Monate später geäußerten Bitte um Ausstellung einer Arbeitsbescheinigung ein Zusammenhang besteht, ist nicht ersichtlich. Das Urteil lässt nicht einmal erkennen, wie ██████ in den Besitz der Apparate gekommen ist, die am 19. Mai 1960 bei ihm beschlagnahmt worden sind, und ob der Angeklagte, als er bei der Übergabe der Apparate an den Araber mitwirkte, wusste oder zumindest damit rechnete, dass sie oder ein Teil von ihnen an ██████ weitergegeben würden.

Zu Bedenken gibt außerdem Anlass, dass auf Seite 8 UA gesagt wird, ██████ habe, wie dem Angeklagten vorgehalten worden sei, vor der Polizei erklärt, er habe die Bescheinigung aus Gefälligkeit ausgestellt und zurückdatiert. Dies erweckt zumindest den Eindruck, als habe die Strafkammer die Tatsachen, die ████████ in seiner polizeilichen Vernehmung bekundet hat, auf Grund des dem Angeklagten in der Hauptverhandlung gemachten Vorhalts als erwiesen angesehen. Das wäre rechtsfehlerhaft (Verstoß gegen §§ 250, 261 StPO).

Der bloße Vorhalt einer Aussage, die ein Zeuge bei seiner polizeilichen Vernehmung gemacht hat, berechtigt den Tatrichter nicht, die von dem Zeugen außerhalb der Hauptverhandlung bekundeten Tatsachen als erwiesen anzusehen. Dass der Angeklagte auf den Vorhalt hin die Richtigkeit der von ██████ bekundeten Tatsachen zugestanden hätte, sagt das Urteil nicht.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.