BGH: Revision weitgehend verworfen; Ersatzfreiheitsstrafe wegen § 29 Abs. 2 StGB aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Landwirt und Kaufmann Leon ████ ██ aus BC, geboren am ███████ 1902 in ██ (Polen), wegen gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Zollhinterziehung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. April 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 9. Juli 1956 wird verworfen.

Jedoch wird die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe von 50.000 DM aufgehoben. Die Sache wird zur Festsetzung einer neuen Ersatzfreiheitsstrafe an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Zollhinterziehung in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Steuerhinterziehung und mit Devisenstraftat zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und zehn Monaten sowie zu einer Geldstrafe und zur Zahlung eines Wertersatzes verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Sie ist im Wesentlichen unbegründet.

I. Verfahrensrügen

1.) Die Revision macht geltend, der Angeklagte sei während der Hauptverhandlung vor der Strafkammer zumindest zeitweilig nicht verhandlungsfähig gewesen. Der Einwand greift nicht durch.

Die Strafkammer hat, wie der Inhalt der Akten ergibt und wie auch die Revision zugibt, die Frage der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten unter Zuziehung eines medizinischen Sachverständigen geprüft und sie in Übereinstimmung mit dem Gutachten des Sachverständigen bejaht. Dass sie dabei den Begriff der Verhandlungsfähigkeit verkannt hätte, macht die Revision nicht geltend. Hierfür besteht auch kein Anhalt.

Richtig ist allerdings, dass es in dem nach der Hauptverhandlung eingereichten Schreiben des Sachverständigen vom 11. September 1956 heißt: „... aber wie ich später festgestellt habe, und zwar lediglich in zwanglosen Gesprächen, hat Herr K. wohl nicht den Überblick über die an beiden Tagen über 6 Stunden dauernde Verhandlung gehabt. In diesem Sinne habe ich auch mit dem Herrn Verteidiger gesprochen und auch eben auf Grund der psychischen Bewertung des Herrn K. geäußert, dass wahrscheinlich doch mehr oder weniger große Erinnerungslücken vorhanden waren, und dass Herrn K. der Gesamteindruck über die Verhandlung in toto wohl fehlte.“

Dies kann indessen dem Revisionseinwand nicht zum Erfolg verhelfen. Die Tatsache allein, dass bei einem Angeklagten mehr oder weniger große Erinnerungslücken vorhanden sind und es ihm aus diesem Grunde an einem Gesamteindruck über die Hauptverhandlung „in toto“ fehlt, schließt seine Verhandlungsfähigkeit nicht aus.

2.) Auf Seite 9 UA heißt es, die Strafkammer habe ihre zwingenden Feststellungen über das Vorhandensein der Schwarzmarktlager und die „Zielsetzung des Vertriebs“ der Waren darauf gestützt, dass diese „offenkundig und in Berlin allgemein bekannt“ seien.

Die Revision meint, die Strafkammer habe dabei den Begriff der Offenkundigkeit verkannt. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass die Ausführungen auf Seite 5 UA über Art und Zahl der einzelnen Lager für die Jahre 1949 bis 1954 Einzelheiten enthielten, die nicht als offenkundig, ja nicht einmal als gerichtskundig bezeichnet werden könnten. Der Einwand geht fehl.

Die Ausführungen auf Seite 9 UA betreffen, wie aus den Worten „hinsichtlich des Vorhandenseins der Schwarzmarktlager und der Zielsetzung des Vertriebs der Waren“ in Verbindung mit den zuvor mitgeteilten Feststellungen hervorgeht, nur die allgemeinen Feststellungen über das Vorhandensein von Schwarzmarktlager und die Zwecke, denen sie dienen, nicht aber die auf Seite 5 UA mitgeteilten besonderen Feststellungen über die genaue Lage der einzelnen Lager und den Inhalt eines dieser Lager. Hieraus ergibt sich, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe zeigt, dass die Strafkammer aus irgendeinem besonderen Grunde den Begriff der Offenkundigkeit verkannt hätte, ist nicht ersichtlich, geschweige denn erwiesen.

3.) Auf Seite 11 UA heißt es, die Strafkammer habe keine Veranlassung gehabt, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin ██ zu zweifeln, zumal die Zeugin noch im Ermittlungsverfahren aus Furcht vor Repressalien die Aussage verweigert habe. Auch in der Hauptverhandlung habe sie ihre Bekundungen nur zögernd gemacht. Hierbei möge der Umstand eine Rolle gespielt haben, dass sie vor einiger Zeit ein Schweigegeld erhalten habe, dessen Überbringer die Kaufleute BCD und █████████ gewesen seien, die, wie gerichtskundig sei, am Schwarzhandel beteiligt seien und die mit dem Angeklagten zusammengearbeitet hätten.

Die Revision rügt, dass die Strafkammer bei der Annahme, ██ und █████████ seien gerichtskundige Schwarzhändler, den Begriff der Gerichtskundigkeit verkannt habe, weil die in Rede stehende Tatsache den Laienrichtern nicht bekannt gewesen sein dürfe.

Die Rüge greift nicht durch, weil das Urteil nicht auf der gerügten Gesetzesverletzung beruht. Dass es sich bei den beiden Männern, die der Zeugin ██████ das Schweigegeld überbrachten, um Schwarzhändler handelt, erwähnt das Urteil nur beiläufig. Dass dieser Umstand für die Bewertung der Zeugenaussage der Zeugin ██████ durch die Strafkammer von irgendwelcher Bedeutung gewesen sein könnte, erscheint ausgeschlossen.

II. Sachrügen

Die Sachrügen sind gleichfalls im Wesentlichen unbegründet.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Sowjetsektor Berlins besteht seit Jahren eine umfangreiche Schwarzhandelsorganisation, die von den Machthabern des sowjetisch besetzten Gebiets Deutschlands im Zusammenwirken mit einer Gruppe Staatenloser aufgebaut worden ist, die nach dem Kriege aus Osteuropa eingewandert ist. Sie vertreibt unverzollte und unversteuerte Waren – hauptsächlich Kaffee, Tee, Sprit und Zigaretten – gegen Zahlung von DM-West nach Westberlin und der Bundesrepublik und ist in folgender Weise organisiert:

Die staatliche Außenhandelsgesellschaft DEAG (jetzt DIA) gibt Ware unverzollt und unversteuert gegen Dollars oder DM-West an Großabnehmer mit der Auflage ab, sie nur in Westberlin oder der Bundesrepublik abzusetzen. Die Großabnehmer sind meist staatenlose Personen, die zur Beschaffung der Dollars oder DM-West und für die Leitung der Schwarzhandelsorganisation ein Konsortium gebildet haben, an dem sie sich durch Kapitaleinlagen beteiligt haben und das zur Abwicklung der Schwarzhandelsgeschäfte im Sowjetsektor Berlins mehrere Auslieferungslager unterhält. In diesen Lagern werden die Waren von dem Konsortium an Zwischenhändler – ebenfalls meist Staatenlose – gegen Dollars oder DM-West verkauft, die sie unverzollt, unversteuert und unter Nichtbeachtung der Devisenvorschriften an Kleinhändler in Westberlin abgeben.

Der Angeklagte wirkte mindestens von Herbst 1950 bis zum März 1954 bei diesen Schwarzhandelsgeschäften mit. Gegenstand des Verfahrens ist seine Beteiligung seit 1951. Der Angeklagte gehörte seit dieser Zeit zu der Gruppe von Personen, die zur Finanzierung und Leitung der Schwarzhandelsorganisation ein Konsortium gebildet haben. Er war als sogenannter Verkaufsaktionär entsprechend einer von ihm geleisteten Geldeinlage an dem Gewinn beteiligt, den das Konsortium durch den Vertrieb der Ware erzielte, und pflegte zusammen mit anderen Mitgliedern des Konsortiums, die bei den in den Auslieferungslagern beschäftigten Personen „Chefs“ genannt wurden, die Lager zu inspizieren und Anweisungen zu erteilen. Besonders häufig war er in den Lagern Berkenbrücker Steig, Landsberger Allee, Tichtenberger Straße, Schillingstraße, Wallstraße, Storkower Straße und Lüderitzstraße, in denen er als einer der „Chefs“ bekannt war, und überwachte die dort beschäftigten Arbeiter. Außerdem hielt er sich fast täglich in der Zentrale des Konsortiums in der Pistoriusstraße auf, in der er sich mit anderen Mitgliedern des Konsortiums traf.

Die Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den festgestellten Sachverhalt ergibt – abgesehen von einer Ausnahme, die unten erörtert wird – keine Gesetzesverletzung, durch die der Angeklagte beschwert wäre.

Zu Unrecht meint die Revision, das Urteil lasse nicht erkennen, was der Angeklagte eigentlich getan habe.

Der Angeklagte hat dadurch, dass er sich unter den festgestellten Umständen und zu dem festgestellten Zweck als sogenannter Verkaufsaktionär mit einer Geldeinlage und unter Gewinnbeteiligung an dem Konsortium beteiligte, im Zusammenwirken mit den übrigen Mitgliedern des Konsortiums die Zollhinterziehungen, Steuerhinterziehungen und Devisenstraftaten veranlasst und ermöglicht, die dadurch begangen wurden, dass die Zwischenhändler und Kleinhändler die vom Konsortium gekauften und unmittelbar oder mittelbar an sie weiterverkauften Waren nach Westberlin verbrachten. Schon die Leistung dieser Geldeinlage ist eine Handlung des Angeklagten, die die Annahme rechtfertigen kann, dass er als Mittäter für alle Zollhinterziehungen, Steuerhinterziehungen und Devisenstraftaten verantwortlich ist, die während der Zeit seiner Beteiligung (1951 bis März 1954) durch die Verbringung der Waren der erwähnten Art nach Westberlin verübt wurden. Eines näheren Eingehens hierauf bedarf es jedoch nicht. Denn der Angeklagte hat nicht nur die erwähnte Geldeinlage geleistet. Er hat sich außerdem auch an der Durchführung der Schwarzhandelsgeschäfte beteiligt, indem er die Auslieferungslager des Konsortiums, in denen die von diesem gekauften Waren gelagert und an die Zwischenhändler abgegeben wurden, inspizierte, den in den Lagern beschäftigten Personen Anweisungen erteilte und die in ihnen beschäftigten Arbeiter beaufsichtigte. Das sind weitere Handlungen des Angeklagten, die in Verbindung mit der Leistung der Geldeinlage unbedenklich die Annahme rechtfertigen, dass der Angeklagte als Mittäter für die Zollhinterziehungen, Steuerhinterziehungen und Devisenstraftaten verantwortlich ist, die während der Zeit seiner Beteiligung an dem Konsortium dadurch verübt wurden, dass vom Konsortium gekaufte Waren über Zwischenhändler und Kleinhändler nach Westberlin verbracht wurden.

Richtig ist, dass das Urteil nichts Näheres darüber sagt, welche Anweisungen der Angeklagte gegeben hat und bei welcher Tätigkeit er die Arbeiter überwachte. Das kann indessen die Sachrüge nicht rechtfertigen. Die Feststellungen des Urteils ergeben, dass der Angeklagte Weisungen an Personen erteilt und Arbeiter überwacht hat, die in den Auslieferungslagern des Konsortiums beschäftigt waren, in denen die Waren des Konsortiums gelagert waren und an die Zwischenhändler verkauft wurden, die sie über die Kleinhändler nach Westberlin verbrachten. Sie ergeben ferner, dass die Weisungs- und Aufsichtstätigkeit des Angeklagten derart war, dass er von den beim Konsortium beschäftigten Personen als ein nicht unbedeutendes Mitglied des Konsortiums angesehen wurde und bei ihnen als einer der „Chefs“ galt. Das sind Feststellungen, die für die hier in Rede stehende strafrechtliche Beurteilung des Falles ausreichen.

Richtig ist weiterhin auch, dass das Urteil keine genauen Angaben über Art, Umfang und Wert der Waren enthält, die während der Beteiligung des Angeklagten an dem Konsortium von diesem über Zwischen- und Kleinhändler nach Westberlin verbracht wurden. Auch dies kann jedoch die Sachrüge nicht begründen.

Das Urteil stellt fest, dass es sich bei den Waren, die das Konsortium über Zwischenhändler und Kleinhändler nach Westberlin verbrachte, hauptsächlich um Kaffee, Tee, Sprit und Zigaretten handelte. Es gibt den Zeitraum, während dessen der Angeklagte sich an dem Konsortium beteiligte, an (1951 bis März 1954). Es sagt, dass der Umfang des vom Konsortium organisierten Schwarzhandels so erheblich war, dass das Zollaufkommen Westberlins zeitweilig merkbar abnahm. Es stellt weiterhin fest, dass der tägliche Umsatz eines der Auslieferungslager, die meist an 3–4 Tagen in der Woche zum Verkauf geöffnet waren, im Jahre 1951 etwa 80–100 Kisten Zigaretten zu je 10.000 Stück, 50 Sack Röstkaffee zu 30 kg und 20–30 Sack Rohkaffee zu 60 kg betrug. Die Strafkammer hat auf Grund dieser Tatsachen die Überzeugung gewonnen, dass der Wert der Waren, die während der Beteiligungszeit des Angeklagten vom Konsortium über Zwischenhändler und Kleinhändler nach Westberlin verbracht wurden, mindestens 100.000 DM betrug. Das ergeben die Ausführungen zum Wertersatz auf Seite 19/20 UA. Dies sind Feststellungen über den Umfang der Straftat, an der der Angeklagte als Mittäter mitgewirkt hat, die angesichts der Besonderheit des in Rede stehenden Falles genügen.

Richtig ist nun allerdings, dass im Urteil festgestellt ist, der Angeklagte sei von Mitte 1951 bis Februar 1952 bettlägerig krank gewesen und habe sich anschließend bis zum Juni 1952 zur Wiederherstellung seiner Gesundheit in Israel aufgehalten. Die hierauf gestützten Revisionseinwendungen greifen indessen nicht durch.

Dass die Strafkammer diese Feststellung bei der Urteilsfindung übersehen hätte, erscheint ausgeschlossen. Sie hinderte die Strafkammer nicht, ihre Überzeugung vom Umfang der Straftat u. a. auf Vorgänge zu stützen, die sich während des erwähnten Zeitraumes ereigneten. Inwiefern die Tatsache, dass der Angeklagte von Mitte 1951 bis Juni 1952 bettlägerig krank und anschließend in Israel war, der Feststellung widerspricht, dass er bei den vom Konsortium beschäftigten Personen, wenn auch nicht als ganz großes, so doch als ein nicht unbedeutendes Mitglied des Konsortiums galt, ist unerfindlich. Jene Tatsache schließt nicht aus, dass der Angeklagte sich auch während dieser Zeit durch eine Geldeinlage an den Schwarzhandelsgeschäften des Konsortiums beteiligt hat. Sie steht auch nicht der Annahme entgegen, dass sein gesamtes strafbares Verhalten in der Zeit von 1951 bis März 1954 eine fortgesetzte Straftat sei.

Auf Seite 8 unten/9 oben UA heißt es:

„Neben der Überwachung und Leitung der Auslieferungslager hat der Angeklagte gemeinsam mit anderen Mitgliedern des Konsortiums Schwarzhandelsware unmittelbar, also ohne Einschaltung von Zwischenhändlern, nach Westdeutschland und Westberlin eingeschmuggelt. So war der Angeklagte in der Zeit vom Februar bis August 1953 an einer Aktion beteiligt, in der mit Hilfe des Zeugen ███ mindestens 3.000 Liter unverzollter Prima-Sprit nach Westberlin transportiert wurden.“

Diese Urteilsausführungen könnten allerdings – mangels hinreichender Angaben über die Art der Beteiligung des Angeklagten an der Aktion – zu Bedenken Anlass geben, wenn die Strafkammer dieses Verhalten des Angeklagten zum Gegenstand seiner Verurteilung gemacht hätte. Das hat die Strafkammer aber gar nicht getan. Die in Rede stehenden Ausführungen dienen ersichtlich nur dazu, die Person und das Verhalten des Angeklagten näher zu beleuchten. Das Urteil hebt ausdrücklich hervor, dass es sich bei der erwähnten Aktion um Schwarzhandelsgeschäfte des Konsortiums gehandelt hat, durch die Ware unmittelbar, d. h. ohne Einschaltung von Zwischenhändlern, nach Westdeutschland und Westberlin eingeschmuggelt wurde. Zum Gegenstand der Verurteilung hat die Strafkammer aber nur die Beteiligung des Angeklagten an solchen Schwarzhandelsgeschäften des Konsortiums gemacht, bei denen dieses Waren durch Zwischenhändler und Kleinhändler nach Westberlin verbrachte. Das ergeben die Ausführungen auf Seite 17 UA.

Zuzugeben ist der Revision auch, dass das, was das Urteil auf Seite 13/14 UA über den Transport von Schmuggelgut aus Auslieferungslagern des Konsortiums nach Westdeutschland durch den Zeugen Boretius und über die Einschaltung des Angeklagten in die Verhandlungen mit Boretius Anfang März 1950 sagt, nicht genügt, um insoweit ein strafbares Verhalten des Angeklagten anzunehmen. Die Strafkammer hat aber auch diesen Fall gar nicht zum Gegenstand der Verurteilung gemacht. Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte geltend gemacht, er habe bis April 1953 den Sowjetsektor Berlins überhaupt nicht aufgesucht. In der Zeit nach April 1953 habe er sich zwar einige Male in Auslieferungslager des Konsortiums begeben, aber nicht, um Schwarzhandel zu treiben. Die Strafkammer hat, wie die Ausführungen auf Seite 14 UA ergeben, aus der Aussage des Zeugen Bol nur die Schlussfolgerung gezogen, dass die Behauptung des Angeklagten, er sei bis April 1953 überhaupt nicht im Sowjetsektor Berlins gewesen, unwahr sei. Sie hat alsdann, wie der Zusammenhang des Urteils ergibt, aus der Unwahrheit dieser Behauptung, insbesondere aber aus Tatsachen, die andere Zeugen bekundet haben und aus denen in den Urteilsgründen mitgeteilt wird, die weitere Schlussfolgerung gezogen, dass der Angeklagte zusammen mit anderen Mitgliedern des Konsortiums, die bei den Beschäftigten „Chefs“ genannt wurden, die Auslieferungslager des Konsortiums inspiziert, Anweisungen erteilt und in mehreren Lagern, in denen er als einer der „Chefs“ bekannt war, die dort beschäftigten Arbeiter beaufsichtigt hat. Das sind Schlussfolgerungen, die sich im Rahmen tatrichterlicher Beweiswürdigung halten. Sie können aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

Dass das Urteil nicht ausdrücklich sagt, für welche Steuern die hinterzogenen Beträge waren, kann die Sachrüge nicht rechtfertigen. Es ergibt sich ohne weiteres aus der Art der nach Westberlin verbrachten Waren (Kaffee, Tee, Sprit und Zigaretten).

Dass in dem Teil der Urteilsgründe, der die Bemessung der Geldstrafe behandelt, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten nicht erwähnt werden, kann der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Das Urteil enthält auf Seite 7 UA Feststellungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten. Dass die Strafkammer sie bei der Bemessung der Geldstrafe nicht berücksichtigt hätte, erscheint ausgeschlossen. Weitere Feststellungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und über die Höhe des von ihm erzielten Gewinnes hat die Strafkammer offenbar nicht treffen können. Ein Rechtsfehler kann hierin nicht gefunden werden.

Was in der Revisionsbegründung zur Rechtfertigung der Sachrüge sonst noch vorgetragen wird, ist offensichtlich unbegründet. Auch im Übrigen lässt das Urteil keine Verletzung des sachlichen Strafrechts erkennen, durch die der Angeklagte beschwert wäre – abgesehen von einer Ausnahme.

Die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe von 50.000 DM, die die Strafkammer auf einen Tag Gefängnis für je 100 DM, insgesamt also auf 500 Tage Gefängnis bemessen hat, übersteigt die gesetzlich zulässige Dauer. Sie darf nach § 29 Abs. 2 StGB ein Jahr nicht übersteigen. Über diese Ersatzfreiheitsstrafe muss der Tatrichter erneut entscheiden.

Der Oberbundesanwalt hat Verwerfung der Revision beantragt.