BGH: Verurteilung darf nicht auf nur „unwiderlegte“ Einlassung gestützt werden

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den █████████████████████ Paul ███████████ aus █, ██, dort geboren am ██████████ 1909, aus ████,

2. den ██████████████ ███████ H, 1900 ██ ████ █████ █, geboren am,

den Polizeimeister Hermann ██████ aus F, geboren am ████████ 1910 in ████████ (Oberschlesien),

wegen schwerer passiver Bestechung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. März 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 17. April 1957 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als dieser Angeklagte wegen fortgesetzter versuchter schwerer passiver Bestechung verurteilt und eine Gesamtstrafe gegen ihn verhängt worden ist.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ ██████, die Revisionen der Angeklagten H[REDACTED] und ████ werden verworfen. Jeder der beiden zuletzt genannten Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten S[REDACTED] und H[REDACTED] wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges und jeden wegen schwerer passiver Bestechung in drei Fällen, den Angeklagten █████ außerdem wegen fortgesetzter versuchter schwerer passiver Bestechung und den Angeklagten ██ █████ wegen Untreue in Tateinheit mit Amtsunterschlagung in vier Fällen und wegen einer weiteren Amtsunterschlagung verurteilt. Es hat Gesamtstrafen von 1 Jahr und 6 Monaten Gefängnis gegen den Angeklagten ████, von 1 Jahr und 3 Monaten Gefängnis gegen den Angeklagten ██████ und von 8 Monaten Gefängnis gegen den Angeklagten ██ verhängt. Gegen diesen sind außerdem drei Geldstrafen festgesetzt worden. Seine Gefängnisstrafe hat die Strafkammer zur Bewährung ausgesetzt. Schließlich sind gegen die Angeklagten ███ und ██ Verfallerklärungen nach § 335 StGB ergangen.

Die Revisionen beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten ████████ hat teilweise Erfolg. Die Revisionen der beiden anderen Angeklagten sind unbegründet.

I.

Es bestehen keine Verfahrenshindernisse.

1. Die Beschwerdeführer H[REDACTED] und S[REDACTED] halten in je einem Falle die Strafverfolgung für verjährt. Das trifft jedoch nicht zu.

a) Der von den Angeklagten ██ und ██████ gemeinschaftlich begangene Betrug erstreckte sich über die Zeit vom 15. September 1950 bis zum 10. November 1951 (UA S. 23–26). Die fünfjährige Verjährungsfrist begann erst nach dem letzten Teilakt zu laufen. Sie ist durch die Verfügung des Strafkammervorsitzenden vom 19. Mai 1956, mit der die Zustellung der Anklageschrift angeordnet wurde, rechtzeitig unterbrochen worden. Die Auffassung des Angeklagten ████, die im Jahre 1950 liegenden Teile der fortgesetzten Handlung hätten wegen Verjährung auszuschließen, geht fehl.

b) Der Angeklagte S[REDACTED] erwarb am 29. März 1951 Teile eines DKW-Kraftrades. Er ließ sie durch Arbeiter, die ihm dienstlich unterstellt waren, teilweise während der Dienststunden, also auf Kosten des Landes, ausbessern, zusammensetzen und mit Farbe aus amtlichen Beständen versehen (UA S. 60, 61). Darin sieht das Landgericht Untreue in Tateinheit mit Amtsunterschlagung (UA S. 67). Der Angeklagte ist über diese Tat am 2. Februar 1956 richterlich vernommen worden (Bd. IV Bl. 173 d. A.). Dadurch ist die fünfjährige Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen worden (§ 68 StGB).

2. Straffreiheitsgesetze stehen dem Verfahren nicht entgegen.

a) Der Angeklagte S[REDACTED] erhielt von dem Unternehmer K[REDACTED] eine Gans geschenkt. Das geschah „wahrscheinlich kurz vor Weihnachten 1949“ (UA S. 22). Zu Unrecht meint die Revision des Angeklagten ██████, diese Feststellung schließe nicht aus, dass die Tat vor dem 15. September 1949 begangen worden sei, also unter die §§ 1, 3 StFG 1949 falle. In dieser Frage gilt nicht der Grundsatz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“, auf den sich die Revision beruft. Straffreiheit tritt vielmehr nur dann ein, wenn feststeht, dass die Tat vor dem Stichtage liegt. Hier ist aber, wie das Urteil erkennen lässt, das Gegenteil viel wahrscheinlicher.

b) Die Voraussetzungen des § 3 StFG 1954 hat das Landgericht bei dem Angeklagten ohne Rechtsirrtum verneint.

Der Angeklagte war vor dem Kriege Polizeihauptwachtmeister und als Werkmeister im technischen Dienst tätig gewesen (UA S. 8). Im Jahre 1946 kam er aus russischer Kriegsgefangenschaft als mittelloser Flüchtling nach Schleswig-Holstein. Er hatte daher zunächst erhebliche Schwierigkeiten, wieder Kleidung und Hausrat zu beschaffen, zumal seine Ehefrau nicht sparsam wirtschaften konnte, sondern Schulden machte (UA S. 9, 82). Er wurde aber schon am 1. September 1946 als Kraftfahrer wieder bei der Polizei eingestellt und im Jahre 1947 Fahrdienstleiter. Ende 1950 wurde er Leiter der Zentralwerkstatt der Landespolizei und Polizeimeister (UA S. 9). Es fehlte ihm also nicht an den wirtschaftlichen Voraussetzungen, um die verlorene Familienhabe allmählich zu ersetzen. Dass er gleichwohl in wirtschaftliche Bedrängnis geriet und die Übersicht verlor, lag an dem unwirtschaftlichen Verhalten seiner Ehefrau (UA S. 9, 82). Hierin und nicht in den Kriegs- und Nachkriegsereignissen sieht die Strafkammer den Grund seiner Notlage (UA S. 83). Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Revision behauptet, dass der Angeklagte „der mangelnden Wirtschaftlichkeit seiner Ehefrau Herr geworden wäre“, wenn er nicht zugleich Heimatvertriebener gewesen wäre. Sie meint, es reiche aus, wenn die Nachkriegsereignisse in dieser Weise mitursächlich seien. Das trifft nicht zu. Sie müssen die wesentliche Ursache der Notlage ausmachen. Daran fehlt es hier, weil die Kriegs- und Nachkriegsfolgen für den Angeklagten zur Tatzeit in der Hauptsache durch die Art und die Dauer seiner dienstlichen Wiederverwendung ausgeglichen waren.

c) Die drei Beschwerdeführer rügen zu Unrecht Verletzung des § 11 StFG 1954. Da alle Taten vor dem 1. Dezember 1953, dem Stichtage des § 1, liegen und die Gesamtstrafen drei Monate Gefängnis übersteigen, sind die Angeklagten nach den §§ 2, 11 Abs. 1 nicht straffrei. Der § 11 Abs. 3 kommt hier nicht in Betracht (BGHSt 6, 312). Dasselbe gilt für § 11 Abs. 2; er betrifft nur Gesamtstrafen, die schon rechtskräftig waren, als das Straffreiheitsgesetz in Kraft trat.

II.

Die Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.

1. Verstöße gegen § 55 Abs. 2 StPO, die die Beschwerdeführer S[REDACTED] und H[REDACTED] geltend machen, können die Revision nicht rechtfertigen. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHSt 1, 39) hat inzwischen der Große Senat für Strafsachen durch einen Beschluss vom 21. Januar 1958 (Aktenzeichen GSSt 4/57) gebilligt, der veröffentlicht werden wird.

2. Der § 58 StPO, den die Revision des Angeklagten S[REDACTED] als verletzt ansieht, ist nur eine Ordnungsvorschrift, aus der sich kein Revisionsgrund herleiten lässt (RGSt 54, 297).

3. Soweit die drei Beschwerdeführer rügen, das Landgericht habe seine Pflicht vernachlässigt, nach § 244 Abs. 2 StPO die Wahrheit zu erforschen, geben sie nicht die Beweismittel an, deren Gebrauch sich dem Tatrichter nach ihrer Ansicht hätte aufdrängen müssen. Diese Verfahrensbeschwerden sind daher unzulässig (BGHSt 2, 168).

III.

Der sachlich-rechtlichen Prüfung hält das Urteil bis auf einen Punkt stand.

1. Die Einzelangriffe der Revisionen dringen nicht durch.

a) Die Beschwerdeführer S[REDACTED] und H[REDACTED] wenden sich vergeblich gegen die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung über die Bestechung von sogenannten Ermessensbeamten (RGSt 77, 75, 78; BGHSt 3, 143, 146). Diese Grundsätze hat das Landgericht entgegen der Meinung der Revisionen richtig angewendet. Seine Feststellungen rechtfertigen es insbesondere, auch den Angeklagten ██████ als einen Beamten dieser Art anzusehen. Der Vorwurf dieses Beschwerdeführers, die Strafkammer habe bestimmte Zuwendungen rechtsirrig als Bestechung gewertet, obwohl sie in Wahrheit nur geringfügige und verkehrsübliche Aufmerksamkeiten gewesen seien, trifft nicht zu.

b) Soweit sich die Ausführungen der Revisionen von den rechtlich einwandfrei festgestellten Tatsachen entfernen, kann das Revisionsgericht sie nach § 337 StPO nicht beachten.

c) Das gilt auch für die Behauptung der Revision des Angeklagten S[REDACTED], die Strafkammer habe seine Einlassung über seine Folgerungen aus einem Gespräch mit dem verstorbenen Polizeiamtmann ██████ „offensichtlich missverstanden“. Von einem Verbotsirrtum, den die Revision geltend macht, kann nach dem festgestellten Sachverhalt keine Rede sein.

d) Die Einwendungen der Beschwerdeführer S[REDACTED] und H[REDACTED] gegen die Strafzumessungsgründe sind haltlos. Die Strafkammer war insbesondere nicht aus Rechtsgründen gehindert, strafschärfend zu berücksichtigen, dass sich die Angeklagten als Polizeibeamte haben bestechen lassen.

2. Die sonstige rechtliche Prüfung, zu der die allgemeinen Sachrügen nötigen, zeitigt nur insoweit ein durchgreifendes Bedenken, als der Angeklagte S[REDACTED] wegen fortgesetzter versuchter schwerer passiver Bestechung verurteilt worden ist.

Er ließ im Frühling und Ende des Jahres 1950 Ausbesserungsarbeiten an seinem eigenen Volkswagen von der Firma █████████ ███████ ausführen. Diese belastete mit den Kosten im April und Dezember 1950 ein „schwarzes“ Guthaben, das bei ihr zugunsten des Landes Schleswig-Holstein durch eine Maßnahme des Angeklagten entstanden war (UA S. 48–50).

Die Anklageschrift und der Eröffnungsbeschluss waren davon ausgegangen, der Angeklagte habe diese Verrechnung veranlasst und sich dadurch der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, die Belastung des „schwarzen“ Kontos mit seinen persönlichen Verbindlichkeiten sei ihm nicht bekannt gewesen. Er habe auch nicht so hohe Beträge geschuldet, weil er weit weniger Arbeiten habe durchführen lassen. Er sei der Ansicht gewesen, die Firma ██████ & █████████ habe ihm die geringen Kosten dafür aus Entgegenkommen nicht berechnet, ihm die Leistungen also unentgeltlich zukommen lassen (UA S. 51/52).

Diese Einlassung behandelt die Strafkammer (UA S. 52) mit Ausnahme des Teils, der den Umfang der Bestellungen des Angeklagten betrifft, als „nicht widerlegt“. Sie ist der Auffassung, es sei „nicht ausgeschlossen, dass die Belastung des Landes mit den Kosten seiner privaten Reparaturen ohne sein Zutun erfolgt ist“. Er möge davon auch nichts gewusst haben, obwohl solche Unkenntnis mindestens bei den ersten Fällen „nicht gerade sehr wahrscheinlich“ sei. Im letzten Falle sei es „denkbar“, dass der Angeklagte eine Geste des Firmeninhabers █████████ „missverstanden und als Schenkung angesehen hat, obwohl ██████████ in Wahrheit etwas anderes meinte“ (UA S. 52). Eine Untreue sei daher „nicht festzustellen“ (UA S. 54). Soweit der Angeklagte jedoch die Forderungen der Firma ████ & █████ der Höhe nach bestreitet, sei erwiesen, dass er die zugrunde liegenden Leistungen bestellt habe (UA S. 53).

Die Strafkammer verurteilt ihn daher wegen versuchter fortgesetzter schwerer passiver Bestechung, weil er irrig geglaubt habe, dass die Firma █████ & ████ auf das Entgelt für die Arbeiten verzichte, und weil er dies habe dulden wollen in der falschen Annahme, die Firma suche sich dadurch seine Gunst zu erhalten, auf die sie wegen seines Einflusses auf ihre geschäftlichen Beziehungen zur Landespolizei Wert lege (UA S. 54/55).

Der Sachverhalt, von dem diese rechtliche Würdigung ausgeht, ist jedoch laut den Urteilsgründen nicht erwiesen. Das Landgericht entnimmt ihn vielmehr nur der Einlassung, mit der sich der Angeklagte gegen den Vorwurf der Untreue verteidigt. Diese Angaben erachtet es nicht für zutreffend, sondern nur für unwiderlegt. Sie können daher einer Verurteilung wegen versuchter schwerer passiver Bestechung nicht zugrunde gelegt werden. Denn dazu dürfen nur solche Tatsachen dienen, von denen der Tatrichter überzeugt ist. Das Urteil kann daher in diesem Punkte nicht bestehen bleiben. Das nötigt nicht dazu, auch die Einzelstrafen wegen der übrigen Fälle aufzuheben. Sie sind erkennbar nicht deshalb höher ausgefallen, weil der Angeklagte auch wegen versuchter schwerer passiver Bestechung verurteilt worden ist. Die Gesamtstrafe hat jedoch keinen Bestand.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Untreue und versuchte schwere passive Bestechung sind so verschiedenartige strafbare Handlungen, dass eine wahlweise Verurteilung nicht in Betracht kommt. Wenn die Strafkammer die bisherige Darstellung des Angeklagten weder widerlegen noch als zuverlässig und richtig ansehen kann, wird sie ihn von diesem Teile der Anklage freizusprechen haben. Nimmt sie jedoch entgegen seiner Einlassung Untreue an, so wird sie noch die Frage der Verjährung prüfen müssen. Der Angeklagte ist über diesen Fall am 11. November 1955 richterlich vernommen worden (Bd. IV Bl. 105 d. A.).