Revision: Tateinheit von Vergewaltigung und versuchtem Mord; Strafausspruch aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ███ den Schlachter Horst-Dieter geboren am █████ in ██ ███ zur Zeit in Haft, wegen versuchten Mordes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Horstkotte, Harms, Hager als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Fritz ███████████████████████████ als Verteidiger,

Rechtsanwalt ████████ ███████ als Vertreter der Nebenklägerin,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Oldenburg (Oldenburg) vom 21. Dezember 1989

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit Vergewaltigung und sexuellem Missbrauch eines Kindes verurteilt wird,

in den Strafaussprüchen und in der Verurteilung

b) zur Zahlung eines Schmerzensgeldes jeweils mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes und wegen versuchten Mordes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünfzehn Jahren und zur Zahlung eines Schmerzensgeldes an die Nebenklägerin verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verfahrensrügen und die Sachrüge erhebt, ist teilweise erfolgreich.

Am 27. August 1988 traf der Angeklagte die Nebenklägerin, die damals zehnjährige Schülerin Marina F., in einsamer Gegend. Er beschloss, mit ihr geschlechtlich zu verkehren, notfalls unter Einsatz von Gewalt. Er hielt ihr Fahrrad fest und forderte sie mit barschen Worten auf, mit ihm in den angrenzenden Wald zu gehen. Er nutzte bewusst und gewollt seine körperliche Überlegenheit, die Abgeschiedenheit des Ortes und die Furcht des Kindes, um es sich gefügig zu machen. Im Wald hielt der Angeklagte das Mädchen fest, damit es nicht weglaufen konnte. Er entkleidete das Kind am Unterleib und forderte es barsch und einschüchternd auf, sich hinzulegen. Das Kind, das das Geschehen nicht richtig begriff, gehorchte verdüngstigt. Der Angeklagte zog seine Hose herunter und erfuhr von dem Mädchen dessen Alter. Zum weiteren Tatgeschehen hat das Schwurgericht festgestellt:

Der Angeklagte legte sich „auf die immer noch verängstigte und damit – wie der Angeklagte bemerkte – ihm keinen aktiven Widerstand entgegensetzende Marina ██████, drückte gewaltsam ihre Beine auseinander und führte gewaltsam sein erigiertes Glied in ihre Scheide ein. Er gelangte bis in deren Scheidenvorhof. Dies bereitete Marina ██ ███████████ Schmerzen. Sie schrie deshalb laut. Der Angeklagte erkannte jetzt die Gefahr, durch das Schreien entdeckt zu werden. Er beschloss deshalb, das Mädchen zu töten, um sich einer eventuellen Bestrafung zu entziehen. Er legte daraufhin seine Hände um ihren Hals und würgte sie in direkter Tötungsabsicht bis zur Bewusstlosigkeit. Als Marina ███ nach seiner Vorstellung kein Lebenszeichen mehr von sich gab und er sie deshalb für tot hielt, ließ er von ihr ab.“ Das Kind überlebte.

I.

Die Verfahrensrügen versagen.

1. Die an einen Hilfsbeweisantrag anknüpfende Aufklärungsrüge ist unbegründet. Der Angeklagte hatte beantragt, eine erneute gynäkologische Untersuchung des Opfers – und zwar unter Narkose – durchführen zu lassen. Dies werde ergeben, dass die bei einer früheren Untersuchung festgestellten oberflächlichen Einrisse des Hymens nicht auf eine Penetration, sondern auf Manipulationen mit dem Finger oder auf andere Ursachen zurückzuführen seien. Nachdem die gesetzlichen Vertreter der minderjährigen Nebenklägerin die Einwilligung in eine solche Untersuchung abgelehnt hatten, hat das Schwurgericht den Antrag zu Recht zurückgewiesen.

Die zur Rechtfertigung der begehrten Untersuchung allein in Betracht kommende Vorschrift des § 81 Abs. 1 StPO erlaubt nur Untersuchungen am Körper des Zeugen, damit allerdings auch eine Untersuchung der natürlichen Körperöffnungen. Dagegen gestattet die Vorschrift keine körperlichen Eingriffe. Zu diesen zählt jedoch die Vornahme einer Narkose (BGH NJW 1970, 1242; Dahs in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 81c StPO Rdn. 19; Pelchen in KK 2. Aufl. § 81c StPO Rdn. 4; Kleinknecht/Meyer 39. Aufl. § 81c StPO Rdn. 15; KMR-Paulus 8. Aufl. § 81c StPO Rdn. 16). Auf Gesichtspunkte der Zumutbarkeit (§ 81c Abs. 4 StPO) kam es daher nicht an (vgl. dazu Dahs a.a.O. Fußnote 47). Auch kann dahingestellt bleiben, ob die begehrte Untersuchung überhaupt aufklärungsgeeignet war.

2. Die an einen Beweisantrag anknüpfende Aufklärungsrüge ist in unzulässiger Weise erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der den Beweisantrag ablehnende Kammerbeschluss nimmt auf einen früheren Beschluss Bezug, den die Revision nicht mitteilt. Die Wiedergabe dieses Beschlusses war unerlässlich, zumal er – wie in dem mitgeteilten Beschluss gesagt ist – die Sachkunde der drei gehörten Sachverständigen betrifft, während die Revision geltend macht, dass dem benannten vierten Sachverständigen überlegene Forschungsmittel zur Verfügung gestanden hätten. Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet, weil nichts dazu drängte, einen vierten Sachverständigen zur alkoholischen Beeinflussung des Angeklagten zu hören.

3. Die weitere Verfahrensrüge ist ebenfalls nicht in zulässiger Weise erhoben. Mit dem Revisionsvorbringen, es sei „nicht auszuschließen“, dass Beschlüsse, die der Sitzungsniederschrift ohne richterliche Unterschriften als Anlage beigefügt waren, nicht auf einer Entscheidung des Gerichts, sondern allein auf der des Vorsitzenden beruhen, wird ein Verfahrensfehler nicht behauptet.

Im Übrigen genügt es zur Protokollierung der Verkündung eines auf einem besonderen Blatt niedergeschriebenen Beschlusses, wenn er, wie es hier geschehen ist, der Sitzungsniederschrift als Anlage beigefügt und seine Bekanntmachung in dieser vermerkt wird (RGSt 25, 335; 24, 248, 250; 33, 334; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 273 StPO Rdn. 26 und § 244 StPO Rdn. 175; Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 StPO Rdn. 57). Die Anlage braucht von den Mitgliedern des Gerichts nicht unterschrieben zu sein, weil die Sitzungsniederschrift beweist, dass der Beschluss so, wie aus der Anlage ersichtlich, vom Gericht gefasst und in der Sitzung bekanntgemacht worden ist.

II.

Die Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen versuchten Missbrauchs eines Kindes sowie wegen versuchten Mordes verurteilt hat. Die Angriffe der Revision, die sich gegen den Schuldspruch wegen versuchten Mordes richten, sind unbegründet.

Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei die Überzeugung verschafft, dass der Angeklagte sein Opfer in Verdeckungsabsicht töten wollte. Es hat dabei zum einen auf das Schreien des Opfers und die darauf beruhende Entdeckungsangst des Angeklagten sowie zum anderen auf die nach sachverständiger Beratung bewerteten Spuren des Würgens abgestellt (UA S. 44).

Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hat sich das Landgericht auch rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass der Angeklagte vom Mordversuch nicht strafbefreiend zurückgetreten ist. Er ließ von der Schülerin ab, als diese „nach seiner Vorstellung kein Lebenszeichen von sich gab und er sie deshalb für tot hielt“. Sein Nichtweiterhandeln stellt deshalb keinen Rücktritt vom Tötungsversuch dar. Die dazu im Rahmen der Beweiswürdigung getroffene ergänzende Feststellung, dass der Angeklagte „später nochmals zum Tatort zurückkehren wollte, um ... nach dem toten Mädchen zu schauen“ (UA S. 44), steht nicht in Widerspruch zu den Gedanken, die der Angeklagte nach den Ausführungen des Landgerichts hatte, als er vom Tatort in seine Wohnung zurückgekehrt war:

„Hier wurde ihm erstmals nach der Tat richtig bewusst, dass er ein kleines Mädchen vergewaltigt hatte, und er bekam eine fürchterliche Angst, dass sie auch tot ist. Er beschloss deshalb zunächst, zum Tatort zurückzukehren und nachzuschauen“ (UA S. 169).

Solche Überlegungen besagen lediglich, dass sich der Angeklagte nach Verlassen des Tatorts mit der Tat gedanklich auseinandergesetzt und dabei auch in Erwägung gezogen hat, dass das von ihm vergewaltigte Mädchen doch noch leben könnte. Die Feststellung, dass er das Opfer in dem Augenblick, als er es verließ, für tot gehalten hat, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Im Übrigen würde beendeter Versuch selbst dann vorliegen, wenn der Angeklagte beim Verlassen des Mädchens dessen Tod nur für möglich gehalten hätte.

2. Rechtlicher Prüfung hält aber nicht die Annahme des Landgerichts stand, die Vergewaltigung und der sexuelle Missbrauch eines Kindes einerseits und der versuchte Mord andererseits stellten zwei rechtlich selbständige Handlungen dar. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Tötungsentschluss in einem Zeitpunkt gefasst, als der Akt der Vergewaltigung – und der durch diesen gleichzeitig verwirklichte sexuelle Missbrauch eines Kindes – noch andauerte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Angeklagte noch während der Begehung des Sexualdeliktes mit dem Würgen begann. Sämtliche Tatbestände sind daher durch eine und dieselbe Handlung verwirklicht worden. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. März 1986 – 4 StR 681/85 – (bei Holtz MDR 1986, 622) zugrunde lag.

Der Umstand, dass die Vortat, die der Angeklagte durch Tötung des Opfers zu verdecken beabsichtigte, und die versuchte Tötung somit im Rechtssinn eine Tat sind (§ 52 StGB), steht der Verurteilung wegen versuchten Verdeckungsmordes nicht entgegen (Jahnke in LK 10. Aufl. § 211 StGB Rdn. 14 mit Nachw.).

Der Fehler führt zur Änderung des Schuldspruchs, nicht zu seiner Aufhebung. Es ist auszuschließen, dass das Landgericht hierzu noch andere Feststellungen treffen kann und dass sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn er darauf hingewiesen worden wäre, dass alle ihm zur Last gelegten Taten tateinheitlich verwirklicht worden sind.

3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Strafaussprüche. Damit ist auch die Verurteilung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes aufzuheben.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Verhängung der zeitigen Höchststrafe eine besonders sorgfältige Abwägung sämtlicher für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände verlangt (BGH StGB § 46 Abs. 1 Begründung 3).