Revision teils erfolgreich: Fall 13 als versuchter schwerer Diebstahl festgestellt, Teilrückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Tankwart █ aus ██, dort geboren am ████████ 1943, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Januar 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 13. August 1965

1. dahin geändert, dass der Angeklagte im Falle 13 der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Diebstahls verurteilt wird,

2. im Strafausspruch im Falle 13 und hinsichtlich der Gesamtstrafe samt den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Jugendschöffengericht in Flensburg zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Was der Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch vorgebracht hat, ist unbegründet. Die Strafkammer hat (UA S. 16) fehlerfrei dargetan, dass weder die gesamten Taten des Angeklagten noch jeweils einige von ihnen auf einem Gesamtvorsatz beruhen, wie er nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 1, 313, 315) vorhanden sein muss, um mehrere Einzelhandlungen zu einer fortgesetzten Handlung zu verbinden.

2. a) Von Amts wegen war auf die Sachrüge jedoch folgendes zu berücksichtigen:

Im Fall 13 der Urteilsgründe (UA S. 8) war der Vorsatz des Beschwerdeführers zwar auf die Wegnahme wertvoller Gegenstände, insbesondere von Geld gerichtet; er hat aber nur drei Schachteln Zigaretten erbeutet. Das Landgericht hat nun offenbar übersehen, dass die Wegnahme dieser geringen Menge von Genussmitteln, wenn sie der Täter alsbald verbrauchen wollte, nur eine Übertretung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB ist und alsdann nur ein versuchter schwerer Diebstahl vorliegt (vgl. BGH LM StGB § 243 Nr. 2). Eine tateinheitliche Verurteilung mit der Übertretung kommt in diesem Falle nicht in Frage. Zwar hat der Geschädigte am 6. August 1964, dem Tattage, Strafantrag gestellt (vgl. Beiakten 1 zu 13, Bl. 2 R und 3). Jedoch ist die Tatverfolgung insoweit verjährt (StGB § 67 Abs. 3); der Angeklagte ist erst im März 1965 als Täter ermittelt worden. Die erste gegen ihn gerichtete Handlung eines Richters ist der Haftbefehl vom 2. März 1965 (Ba. I Bl. 15 d. A.).

b) Die Strafkammer hat darüber, ob die entwendeten Zigaretten „zum alsbaldigen Gebrauch“ bestimmt waren, keine Feststellungen getroffen. Der Senat ist überzeugt, dass sich das Gegenteil jetzt nicht mehr feststellen lässt. Er hat daher das Urteil in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin berichtigt, dass der Beschwerdeführer im Falle 13 der Urteilsgründe nur wegen versuchten schweren Diebstahls bestraft wird.

II.

1. Zum Strafausspruch erhebt die Revision neben der Sachrüge eine Verfahrensbeschwerde. Sie meint, das Landgericht habe gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen, weil es über den Entwicklungsstand des Angeklagten keinen Sachverständigen vernommen habe. Die Rüge hat keinen Erfolg. Es brauchte sich, jedenfalls ohne dahingehenden Antrag des Angeklagten oder seiner Verteidigerin, dem Landgericht nicht aufzudrängen, einen Sachverständigen darüber zu vernehmen, ob der Angeklagte, als er die ersten 16 der jetzt abgeurteilten Straftaten beging, nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand. Dass ein Antrag auf Vernehmung eines Sachverständigen in der Hauptverhandlung gestellt worden sei, behauptet, nachdem ihm die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt worden ist, auch der Verteidiger nicht mehr. Die Äußerung der Psychologin Dr. █████ vom 29. September 1965 ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Sie ist erst nach der Hauptverhandlung vor dem Landgericht abgegeben worden. Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen zur Sachrüge, soweit sie sich auf § 105 JGG beziehen, auch, dass jedenfalls in einem Falle wie dem vorliegenden sich trotz dahingehender Anträge und Anregungen vor der Hauptverhandlung die Vernehmung eines Psychologen oder eines Psychiaters nicht aufdrängte.

2. Die Strafkammer hat ausgeführt, dass im Hinblick auf die Straftaten zu 1 bis 16 es sich weder nach der Art, den Umständen und den Beweggründen der Taten um Jugendverfehlungen handelte, noch der Angeklagte bei Gesamtwürdigung seiner Persönlichkeit, nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung zur Tatzeit noch einem Jugendlichen gleichstand. Der Revision muss zugegeben werden, dass sich das Landgericht im Wesentlichen darauf beschränkt hat, den Gesetzeswortlaut zu wiederholen. Dass das im Allgemeinen nicht genügt, sondern durchweg eine ins Einzelne gehende, rechtlich nachprüfbare tatsächliche Würdigung des Täters und seiner Taten erforderlich ist, hat der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen (vgl. BGH LM JGG § 105 Nr. 5). Ausnahmen sind jedoch dann zuzulassen, wenn sowohl die Art der Taten als auch die Persönlichkeit des Heranwachsenden, wie sie sich aus den übrigen Feststellungen ergeben, von vornherein gegen die Anwendbarkeit des § 105 JGG sprechen. So liegt es hier.

a) Dass es sich bei den Taten des Angeklagten um keine Jugendverfehlungen handelte, bedurfte keiner näheren Erörterungen, nachdem – im Hinblick auf alle Straftaten – die Strafkammer dargelegt hat, „das Verhalten des Angeklagten gleiche in Anlage und Perfektion der Ausführung der Arbeitsweise eines Berufsverbrechers“.

b) Bei Beantwortung der Frage, ob der Angeklagte noch einem Jugendlichen gleichstand, war davon auszugehen, dass selbst bei den am weitesten zurückliegenden ersten 16 Taten dem Angeklagten nicht einmal ein Vierteljahr an der Vollendung des 21. Lebensjahres fehlte. Schon das sprach dagegen, dass der Angeklagte noch einem 18 Jahre alten Jugendlichen gleichstehen könnte. Außerdem diente der Angeklagte schon längere Zeit als Freiwilliger bei der Bundeswehr. Auch bezeichnet die Strafkammer die geistige Entwicklung des Angeklagten ausdrücklich als abgeschlossen. Bei dieser Lage konnte sich der Tatrichter nicht nur ohne Hilfe eines Sachverständigen ein Urteil darüber zutrauen, ob in der Person des Angeklagten die Voraussetzungen des § 105 JGG bei Begehung der ersten 16 Taten in der Zeit vom 30. Mai bis zum 17. August 1964 vorlagen; es bedurfte zu diesem Punkte auch keiner umfangreichen Darlegungen.

Im Übrigen sprechen gegen die Anwendbarkeit des § 105 JGG auch die Feststellungen der Strafkammer in den allgemeinen Strafzumessungsgründen, bei dem Angeklagten, der „seit frühester Jugend Eigentumsvergehen begangen“ habe, bestehe „keine Aussicht auf Besserung“. Hieraus kann die Überzeugung des Landgerichts entnommen werden, die Persönlichkeit des Angeklagten sei – wenn auch im schlechten Sinne – in sich gefestigt und nicht mehr formbar. Auch das steht der Anwendung des Jugendstrafrechts entgegen.

c) Da somit ohne Rechtsfehler festgestellt worden ist, dass der Angeklagte keine der jetzt abgeurteilten Taten mit der Unreife eines Jugendlichen begangen hat und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 105 JGG nicht vorliegen, bedurfte es keiner – wie die Revision ausgeführt hat – „Prüfung des gesetzlich vorgeschriebenen Schwergewichts“.

III.

Auch im Übrigen lassen die Strafzumessungsgründe keine Rechtsfehler erkennen. Aufzuheben war der Einzelstrafausspruch nur im Falle 13 der Urteilsgründe, weil nunmehr vom Tatrichter geprüft werden muss, ob eine Milderung nach § 44 StGB am Platze ist. Dass sich die Verurteilung im Falle 13 zum Nachteil des Angeklagten auf die Einzelstrafen in den übrigen Fällen ausgewirkt haben könnte, hält der Senat für ausgeschlossen. Neben der Einzelstrafe im Falle 13 war daher nur die Gesamtstrafe aufzuheben.

Der Senat hat die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen, weil nunmehr die Voraussetzungen des § 108 Abs. 3 Satz 2 JGG nicht mehr vorliegen.