BGH: Revisionen teils verworfen, Strafausspruch wegen Fehlern aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Die Revisionen des Angeklagten KC und der Angeklagten SC █████ gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 5. Mai 1961 werden verworfen.

Jeder dieser Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Dem Angeklagten Kohn wird die in dieser Sache nach dem 5. Mai 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

II. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten JC ████████████ wird das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch samt den Feststellungen – aufgehoben, soweit sie sich nicht auf § 105 JGG beziehen. Diese bleiben bestehen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten beider Revisionen zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

I. Die Revision des Angeklagten KC ist unbegründet.

Sowohl die von diesem Beschwerdeführer erhobene Verfahrensbeschwerde als auch die Rüge der Verletzung des sachlichen Strafrechts haben keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerde, die sich nur auf den Fall ███████████ bezieht, knüpft an folgende Vorgänge an: Der Beschwerdeführer war durch das Schöffengericht Tiergarten in Berlin im Falle KoC-D-KrC (Fall 1 der Urteilsgründe) wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Nachdem der Beschwerdeführer hiergegen Berufung eingelegt hatte, wurden er und die Mitangeklagten ███████████ und ████████████ wegen der weiterhin diesem Verfahren zugrunde liegenden Straftaten angeklagt. Mit der Eröffnung des Verfahrens hat die Strafkammer am 24. März 1961 das Verfahren im Falle ████████████ mit den übrigen Fällen „zwecks gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden“. In der Hauptverhandlung hat sich der Angeklagte KC am ersten Tage zu den ihm zur Last gelegten Fällen geäußert, und zwar auch zu dem Fall KoC-D-KrC (Bd. II Bl. 164 Rs. d. A.). Nachdem sich auch die Mitangeklagten ██████ und ██████████████ zur Anklage geäußert hatten und eine Reihe von Zeugen vernommen worden waren, ist der Angeklagte KC am zweiten Verhandlungstage nochmals „zum Fall des Kohlendiebstahls vernommen“ worden. „Die Angeklagte ███████████ wurde ebenfalls zu diesem Fall vernommen.“ Am Schluss der Beweisaufnahme hat der Vorsitzende der Strafkammer sodann nach Vernehmung weiterer Zeugen angeordnet, „soweit die Mitangeklagten █████████ und ██ ███ zu dem Vorgang aus Band I a“ – das ist der Fall KoC-KrC – „gehört wurden, bleiben sie unvereidigt, weil sie als teilnahmeverdächtig gelten (Begünstigung)“ (Bd. II Bl. 171 d. A.).

Die Revision folgert hieraus, dass das Landgericht für den Zeitraum der Verhandlung „über die ██████████ das Verfahren getrennt und die Mitangeklagte SC █████ als Zeugin vernommen habe. Die Revision beanstandet nun, dass bei der Vernehmung dieser Mitangeklagten als Zeugin nicht sämtliche Vorschriften beachtet worden seien, die für die Vernehmung von Zeugen gelten. Insbesondere sei sie nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 StPO belehrt worden, obwohl sie mit dem Angeklagten Kohn verlobt sei. Das hätte das Landgericht gemäß § 68 StPO vor ihrer Vernehmung zur Sache klaren müssen.

Die Rüge ist unbegründet.

Zwar ist der Revision zuzugeben, dass die Anordnung des Vorsitzenden, die Mitangeklagte solle unvereidigt bleiben, wie eine Anordnung nach § 60 Nr. 3 StPO wirkt und den Verdacht aufkommen lässt, die Mitangeklagte sei als Zeugin angesehen worden. Wie die Revision selbst erkannt hat, wäre das nur zulässig, wenn für die Dauer der Verhandlung über den Fall KoC-D-KrC das Verfahren abgetrennt worden wäre.

Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist nach der Überzeugung des Senats jedoch das Verfahren bei der Verhandlung über die den versuchten Kohlendiebstahl betreffende Berufungsstrafsache nicht vorübergehend abgetrennt worden. Das hätte allerdings auch stillschweigend geschehen können (vgl. RGSt 70, 65, 68 f.). Der oben nach der Verhandlungsniederschrift geschilderte Gang des Gesamtverfahrens spricht jedoch für das Gegenteil. Weder aus der Tatsache, dass der Angeklagte ███ am zweiten Tage nochmals zum Falle ████████████ vernommen wurde, noch daraus, dass die solche bezeichnete Mitangeklagte SC █████ ebenfalls zu diesem Falle vernommen wurde, konnten die Prozessbeteiligten entnehmen, dass die im Eröffnungsbeschluss angeordnete Verbindung vorübergehend aufgehoben sein sollte. Auch die Anordnung des Vorsitzenden am Schluss der Beweisaufnahme ergibt nichts Gegenteiliges. Auch in ihr ist ausdrücklich von der „Mitangeklagten“ SC ████ die Rede. Diese war daher während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung Angeklagte und nicht Zeugin. Als Angeklagte konnte sie niemals als Zeugin vernommen werden. Wie der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts seit RGSt 6, 279 (vgl. weiter z. B. RsprRGSt 10, 343, RGSt 52, 138) in BGHSt 3, 149, 151 dargelegt hat, ist es nach dem ganzen Aufbau des deutschen Strafverfahrens mit der Stellung des Angeklagten unvereinbar, dass dieselbe Person bald als Angeklagter, bald als Zeuge auftritt. Wie in BGHSt 3 aaO ebenfalls ausgeführt ist, gibt es zwischen Mitangeklagten auch kein „Zeugnisverweigerungsrecht“. Damit erledigt sich die Folgerung, die die Revision aus der Tatsache ziehen will, dass die Mitangeklagte ████████████ nach ihrer Behauptung mit dem Angeklagten ██ █████████ verlobt ist.

Lediglich die Tatsache, dass der Vorsitzende aus rechtsfehlerhafter Erwägung offenbar eine Vereidigung der Mitangeklagten ███ an sich für möglich gehalten und von ihr nur wegen der Vorschrift des § 61 Nr. 3 StPO abgesehen hat, kann der Verfahrensbeschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Die Urteilsgründe ergeben nichts dafür, dass das Landgericht die Angaben der Mitangeklagten █████████████ im Falle KoC-D-KrC zum Nachteil des Angeklagten ██ ███████████ verwertet hat.

2. Auf die Sachrüge hat der Senat das gesamte Urteil darauf geprüft, ob es eine Verletzung des sachlichen Rechts zum Nachteil des Angeklagten KC enthält. Derartige Fehler sind nicht zutage getreten.

Unbegründet ist insbesondere der Einzelvortrag der Revision, die lediglich bemängelt, dass die Strafkammer die Möglichkeit eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den einzelnen Diebstahlstaten nicht erörtert habe. Das war nicht erforderlich. Die Urteilsfeststellungen ergeben ohne weiteres, dass der Beschwerdeführer nicht mit dem dafür erforderlichen Gesamtvorsatz handelte. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich dieser nicht schon aus dem Entschluss des Angeklagten, seinen weiteren Lebensunterhalt durch Einbrüche an verschiedenen Stellen zu bestreiten (BGHSt 1, 313, 315).

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten JC ████████████

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten ████████████, die sich zum Teil auch in der Begründung mit der zu seinen Gunsten eingelegten Revision der Staatsanwaltschaft deckt, ist zum Teil begründet.

1. Die Angriffe der Revision des Angeklagten dagegen, dass die Strafkammer auf den zur Tatzeit noch nicht 21 Jahre alten Angeklagten das Erwachsenen-, und nicht nach § 105 JGG das Jugendstrafrecht angewendet hat, sind unbegründet. Das Landgericht hat ohne Rechtsirrtum dargelegt, dass es sich bei den Taten dieses Angeklagten weder um Jugendverfehlungen im Sinne des § 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG handelt, noch dass JC ████████████ gemäß Nr. 1 dieser Bestimmung zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand. Die Revision greift insbesondere die letztere Feststellung an und meint, das Landgericht habe es unterlassen, die Persönlichkeit des Beschwerdeführers ordnungsgemäß zu würdigen. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie die Feststellungen zur Person ███████████ in den Urteilsgründen beweisen, hat die Strafkammer dessen Werdegang sehr sorgsam aufgeklärt und alle Tatsachen, die für seine Entwicklung von Bedeutung waren, ermittelt. Wie die Urteilsausführungen zu § 105 JGG zeigen, hat das Landgericht auf diese Tatsachen, die es nicht noch einmal im einzelnen erörtert, bei der Entscheidung, ob der Angeklagte zur Tatzeit noch einem Jugendlichen gleichstand, Rücksicht genommen. Wenn die Strafkammer dann auf Grund des persönlichen Eindrucks, den sie in der Hauptverhandlung von dem Beschwerdeführer gewonnen hat, der die beiden Taten kurz vor und nach seinem zwanzigsten Geburtstag begangen hat, zu dem Ergebnis gekommen ist, er sei altersgemäß entwickelt, so ist hierin ein Rechtsfehler nicht zu erkennen. Die Ausführungen des Landgerichts sind, weil es sich um einen Heranwachsenden handelte, der zur Tatzeit 20 Jahre alt war, über ein Jahr in der Fremdenlegion gedient und in der Folgezeit bei verschiedenen Firmen in Berlin gearbeitet hatte, als ausreichend anzusehen.

2. Begründet sind jedoch die Revision des Angeklagten ███ und diejenige der Staatsanwaltschaft insoweit, als sie bemängeln, dass § 243 Abs. 2 StGB verletzt sei. Nach dieser Vorschrift beträgt die Mindeststrafe bei Zubilligung mildernder Umstände drei Monate Gefängnis. Das Landgericht ist jedoch, wie es in den Urteilsgründen selbst mitteilt, zum Nachteil des Angeklagten ████████████ irrtümlich davon ausgegangen, die Mindeststrafe betrage ein Jahr Gefängnis.

Außerdem enthält, worauf ebenfalls beide Revisionen mit Recht hinweisen, das Urteil keine Angaben darüber, welche Einzelstrafe für die Beihilfe zu dem versuchten Diebstahl verhängt worden ist. Auch das ist ein sachlichrechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führen musste.

3. Von der somit erforderlichen Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten ███████ werden die Feststellungen zu § 105 JGG nicht betroffen. Da es sich insoweit um einen trennbaren Teil des Urteils handelt (vgl. BayObLGSt 1956, 7), konnten sie bestehenbleiben.

4. Nachdem nunmehr die Mitangeklagten ███ und SC █████████ rechtskräftig ausgeschieden sind, musste die Sache an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen werden (s. BGH in JGG § 103 Nr. 1). Eine Zurückverweisung an die Jugendkammer (vgl. hierzu BGH in StPO § 355 Nr. 1) war nicht erforderlich.

III. Die Revision der Angeklagten SC █████

1. Die von der Angeklagten █████████████ erhobene Verfahrensbeschwerde ist entgegen der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO nicht ausgeführt und daher unzulässig.

2. Die allgemeine Prüfung des Urteils, zu der die Sachrüge zwingt, hat keine Verletzung des sachlichen Strafrechts ergeben. Die Revision dieser Beschwerdeführerin war daher zu verwerfen.

IV.

Die Entscheidung entspricht in allen Punkten dem Antrag des Generalbundesanwalts.