Revision: Schwarzlohn als Bruttolohn – Aufhebung der Strafaussprech bei Steuerhinterziehung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Januar 1993 in der Strafsache gegen Hans ███ aus ███, geboren am ██ 1944 in ██████, wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 1993

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 10. April 1992 nach § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Hinterziehung von Lohn- und Umsatzsteuern sowie wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hat der Strafaussprach keinen Bestand, weil das Landgericht sowohl bei der Lohnsteuerhinterziehung als auch beim Betrug zum Nachteil der AOK von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist.

1. Der Angeklagte beschäftigte als Geschäftsführer der Firma H. A. System-Baudienstleistung GmbH von August 1989 bis Februar 1990 zahlreiche Arbeitnehmer, für die er mit deren Einverständnis keine Lohnsteuer und keine Sozialversicherungsbeiträge einbehielt und abführte. Soweit er für einige Arbeitnehmer Lohnsteueranmeldungen abgab und diese bei der AOK anmeldete, wurden zu niedrige Löhne angegeben; Überstunden und Samstagsarbeit verschwieg er und entlohnte die Arbeitnehmer insoweit schwarz (UA S. 12). Das Landgericht geht bei der Berechnung der hinterzogenen Lohnsteuer davon aus, dass es sich bei dem ausgezahlten Entgelt insgesamt um Nettolöhne handelt. Es rechnet den Eingangssteuersatz der Steuerklasse VI von 22 % des Bruttolohns auf 28,2 % der Nettolohnsumme um und legt die danach als hinterzogen ermittelte Lohnsteuer auch der Berechnung des Schadens beim Betrug zum Nachteil der AOK zugrunde. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

2. Wie der Senat mit Urteil vom 13. Mai 1992 (5 StR 38/92, zur Veröffentlichung in BGHSt 38, 285 bestimmt; BGHR AO § 370 Abs. 2 Steuerschätzung 4; Nr. 166 nunmehr in Überwistra 1992, 259) gegen BGHSt 34, 198; 229, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs dargelegt hat, ist in dem stillschweigenden oder ausdrücklichen Übereinkommen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das Arbeitsentgelt ohne Vorlage einer Lohnsteuerkarte und ohne Einbehalt von Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben „schwarz“ auszubezahlen, keine Nettolohnvereinbarung im steuerrechtlichen Sinne zu sehen (vgl. zu Einzelheiten auch Senatsbeschluss vom heutigen Tage 5 StR 605/92 sowie BFH wistra 1992, 230). Der bar ausbezahlte Lohn ist vielmehr als Bruttolohn der Berechnung der hinterzogenen Steuern und Abgaben zugrunde zu legen. Zu Einzelheiten der neu vorzunehmenden Berechnung verweist der Senat auf seine Ausführungen im Urteil vom 13. Mai 1992 (BGH wistra 1992, 259, 260 unter II).

Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung der wegen Lohnsteuerhinterziehung und Betruges verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Da das Landgericht mehrfach strafschärfend ausdrücklich den jeweils hohen Schaden berücksichtigt hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei einem geringeren Schuldumfang eine dem Angeklagten günstigere möglicherweise aussetzungsfähige Strafe verhängt hätte. Die Aufhebung der beiden Einzelstrafen führt auch zur Aufhebung der wegen Umsatzsteuerhinterziehung verhängten Strafe, deren Höhe von den aufgehobenen Einzelstrafen mitbestimmt worden sein kann.