Revision: Einbruchsdiebstahl von vollendet zu versucht umqualifiziert; Strafaussprüche aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████ den Wäscher und Plätter Karl-Heinz aus ████, dort geboren ██████████ 1929, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfallbetruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 15. November 1955 in der Sitzung vom 18. November 1955, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Staatsanwalt ████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██

1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 28. Juni 1955 im Schuldspruch geändert und neu gefasst:

Der Angeklagte wird unter Freisprechung im Übrigen wegen Rückfallbetruges in drei Fällen, ferner wegen schweren Rückfalldiebstahls, wegen versuchten schweren Rückfalldiebstahls und wegen einfachen Rückfalldiebstahls in je einem Falle verurteilt.

2.) Die Strafausprüche werden aufgehoben.

3.) Im Übrigen wird die Revision verworfen.

4.) Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafen und die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Rückfallbetruges in drei Fällen, wegen schweren Rückfalldiebstahls in zwei Fällen und wegen einfachen Rückfalldiebstahls in einem weiteren Falle zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

1.) Der Vortrag des Beschwerdeführers, der Sachverhalt sei in den Fällen ██████ und ████████ nicht hinreichend aufgeklärt, kann nicht als ausreichende Begründung der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO angesehen werden. Es fehlt an der nach § 344 Abs. 2 StPO erforderlichen Angabe der „den Mangel enthaltenden Tatsachen“.

Hierzu hätte es nicht nur der Angabe bestimmter Tatsachen bedurft, die das Landgericht nach der Meinung des Beschwerdeführers hätte von Amts wegen aufklären müssen, sondern auch der Angabe der Beweismittel, deren sich die Strafkammer hätte bedienen sollen (vgl. hierzu BGHSt 2, 168).

2.) Auf die Sachrüge ist das Urteil seinem ganzen Inhalt nach überprüft worden. Hierbei haben sich Bedenken nur zum Falle II 3 der Urteilsgründe ergeben (Einbruch im Keller des Hauses Kottwitzstraße 37).

Hier brach der Angeklagte zunächst das Vorhängeschloss des Kellerraumes des Uhrmachers ██ auf. Als sich der Kellerraum entgegen der Erwartung des Angeklagten als leer erwiesen hatte, brach er das Vorhängeschloss zum Kellerraum des Zeugen Si[REDACTED] auf und holte sich aus diesem drei Feldflaschen und einen Auspufftopf aus Aluminium heraus. Diese Sachen legte er in den Vorkeller bereit, um sie sodann in den mitgebrachten Sack zu stecken. Als er bereits die erste Feldflasche in den Sack gelegt hatte, öffnete █████, der von seinem Bruder begleitet wurde, die Tür zum Vorkeller. Der Angeklagte verbarg schnell den Sack hinter einer Mülltonne, eilte die Kellertreppe hinauf und versuchte zu fliehen, wurde jedoch von Hausbewohnern festgehalten und anschließend von der Polizei festgenommen.

Die Strafkammer hat den Einbruch in den Kellerraum des ████████ als versuchten, den in den Kellerraum des Simon als vollendeten schweren Diebstahl im Rückfall gewertet und den Angeklagten nur wegen Vollendung bestraft, weil beide Einbrüche nur ein Teil einer fortgesetzten Handlung seien.

Mit Recht werden von der Revision Bedenken gegen die Verurteilung wegen vollendeten Einbruchsdiebstahls geltend gemacht. Die Strafkammer geht zwar rechtlich einwandfrei davon aus, dass der Diebstahl erst vollendet wäre, wenn der Angeklagte den Gewahrsam des Simon an der Feldflasche gebrochen und eigenen daran begründet habe. Die Einzelfeststellungen lassen auch den Schluss zu, der Gewahrsam des Zeugen sei schon gebrochen gewesen, als der Angeklagte die Flucht ergriff. Nach dem Sachverhalt kann aber nicht anerkannt werden, dass auch der Angeklagte schon seine eigene Herrschaftsgewalt begründet hatte. Hierzu gehört es, dass der Täter nicht nur scheinbar, sondern tatsächlich eigenen Gewahrsam, also wenigstens zeitweise eine eigene Herrschaftsgewalt gehabt hat. Diese braucht zwar nicht schon gesichert gewesen zu sein, muss aber doch wenigstens für eine gewisse Zeit ausschließlich sein. Das ist hier nicht der Fall. Denn der Angeklagte hatte offensichtlich den Sack mit der einen Feldflasche nur oberflächlich verstecken können. Die Strafkammer führt aus, es sei nur einem Zufall zuzuschreiben, dass die Tat überhaupt entdeckt, der Sack, der von dem Zeugen Simon nicht durchsucht worden war, zur Polizei geschafft und darin die eine Flasche gefunden worden sei. Hiernach wird angenommen, es komme darauf an, ob Simon die Feldflasche sofort entdeckt habe.

Das ist nicht richtig. Entscheidend ist, ob er dieses konnte. Offenbar ist aber der Sack sofort gefunden worden und nur, ohne vorher an seinem Zustand etwas zu verändern, als Beweismittel zur Polizei gebracht worden. Die Annahme der Strafkammer, erst durch die spätere Auffindung der Flasche sei der bereits bestehende ausschließliche, wenigstens einigermaßen gesicherte Gewahrsam des Angeklagten wieder beseitigt worden, kann somit nicht gebilligt werden. Es liegt nur Versuch vor.

Der Senat konnte das Urteil von sich aus in dieser Beziehung richtigstellen. Eine erneute Verhandlung zum Schuldspruch in diesem Falle erübrigt sich daher. § 265 StPO steht diesem Verfahren nicht entgegen, weil schon der Eröffnungsbeschluss nur Versuch angenommen hat. Aufzuheben war jedoch der Strafausspruch. Die nicht gebilligte Rechtsauffassung der Strafkammer kann sich – zunächst im Falle II 3 zu Ungunsten des Angeklagten ausgewirkt haben. Es ist aber auch nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass die übrigen Strafausprüche durch die Strafe im Falle II 3 beeinflusst worden sind. Es sind deshalb alle Strafausprüche zu beseitigen.