Revision teils erfolgreich: Untreue (Fall 11) und Gesamtstrafe aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bautechniker und früheren Straßenmeister Georg ██ aus ██ ██ ███, geboren am ████████ 1904 in ███████, wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. März 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 12. März 1952

1.) soweit der Angeklagte wegen Untreue zum Nachteile des Landes Schleswig-Holstein im Fall 11 verurteilt worden ist sowie im Gesamtstrafausspruch nebst den insoweit jeweils zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben,

2.) im sonstigen Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer Amtsunterschlagung in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Untreue, und wegen Amtsunterschlagung in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Untreue, sowie wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Diebstahls verurteilt worden ist.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Soweit Aufhebung erfolgt ist, wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer Amtsunterschlagung in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Untreue, wegen Untreue, wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie zu Geldstrafen von 150 DM, 50 DM, 30 DM, 100 DM und 100 DM verurteilt worden.

Er hat Revision eingelegt und rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Die Beanstandung des Angeklagten, er sei „im Vorverfahren nicht ein einziges Mal verantwortlich vernommen worden“, worin eine Verletzung der Bestimmungen der §§ 135, 136 ff. StPO gesehen werden müsse, geht fehl. Die erwähnten Vorschriften regeln ausschließlich die Art und Weise der Durchführung der Vernehmung, besagen aber nichts über den Umstand, wann derartige Vernehmungen stattzufinden haben.

Dies ist für den vorliegenden Fall gesetzlich nicht geregelt. § 192 StPO scheidet aus. § 162 StPO gibt der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, sofern sie es für erforderlich hält, die Vornahme einer richterlichen Untersuchungshandlung zu beantragen.

Im Übrigen ist der Angeklagte im Rahmen des Haftverfahrens richterlich vernommen worden; hierbei hat er die ihm zur Last gelegten Taten eingestanden.

Schließlich ist nicht zu erkennen, vom Beschwerdeführer auch im einzelnen nicht dargelegt worden, aus welchem Grunde und inwieweit das Fehlen einer verantwortlichen Vernehmung die Entscheidung hier zu Ungunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können.

II. Sachlich:

1.) In den Fällen 1 bis 3 und 5 bis 10 hat das Rechtsmittel Ausführungen zu der allgemeinen Sachrüge nicht gemacht. Insoweit liegen Rechtsfehler, durch die der Angeklagte beschwert wäre, auch nicht vor.

a) Zu Recht beurteilt die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten im Falle 7 █████████ als Amtsunterschlagung im Sinne des § 350 StGB.

Der Straßenwärter ███████████████ hatte die bei seinem Umzug entstandenen Unkosten der Straßenmeisterei zu Händen des Angeklagten zurückerstattet. Beide waren zunächst davon ausgegangen, dass ███████████████ verpflichtet gewesen sei. Die Unrichtigkeit dieser Annahme stellte sich heraus, nachdem der Angeklagte das Geld für sich verbraucht hatte.

Zutreffend hat das Landgericht dem Mangel der Zahlungsverpflichtung des ███████ keine Bedeutung beigemessen. Der Angeklagte hat in seiner Eigenschaft als Vorgesetzter des ████████ mithin in amtlicher Eigenschaft das Geld für das Land Schleswig-Holstein entgegengenommen.

b) Im Falle 10 (Diebstahl des Treibstoffes) hat das Landgericht es unterlassen, die Vorschrift des § 27b StGB ausdrücklich zu erörtern. Dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe kann jedoch einwandfrei entnommen werden, dass für den Angeklagten in Anbetracht seiner wiederholten Straftaten eine Geldstrafe nicht ausgereicht hätte und dass dies die Auffassung der Strafkammer war.

2.) Den Bedenken der Revision im Falle 4 (HC) kommt keine Bedeutung zu.

Der Angeklagte hatte hier für seinen Bezirk 10 Waggons Kies amtlich geliefert erhalten. Hiervon zweigte er drei Waggons an den Schlossermeister HC ██████████ ab, der ihm für diesen Kies 170 DM zahlte. Das Geld verwendete der Angeklagte zu eigenen Zwecken.

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue bestraft.

Das Rechtsmittel wendet sich nur gegen die Verurteilung aus § 350 StGB und führt hierzu aus, es fehle an der Zueignungsabsicht, weil der Angeklagte nicht den Willen gehabt habe, den Kies für sich zu behalten.

Die Revision verkennt insoweit, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die Zueignungshandlung schon dann gegeben ist, wenn der Täter über die in amtlicher Eigenschaft empfangenen Sachen wie ein Eigentümer verfügt. Ausreichend ist mithin auch der Wille, eine Sache zu verwerten, ohne sie selbst zu behalten.

Die Anwendung des § 350 StGB neben der Untreuevorschrift begegnet ebenfalls keinerlei rechtlichen Bedenken. Dies hat schon das Reichsgericht wiederholt anerkannt (vgl. u. a. RG 69 S. 333). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

3.) (Fall 11). Der Angeklagte hatte für seinen Hausgarten, dessen Erstausstattung dem Lande Schleswig-Holstein oblag, Obstbäume für 288 DM gekauft. Auf seine Rückfrage war ihm mitgeteilt worden, dass die hierfür vorgesehenen Haushaltsmittel erschöpft seien. Der Angeklagte wusste aber, die Verwaltung habe in anderen Fällen dergestalt geholfen, dass sie nach restloser Ausgabe von Haushaltsmitteln einzelner Haushaltstitel sogenannte Ausweichbuchungen über noch nicht erschöpfte Titel vorgenommen hatte. Er regte eine derartige Handhabung in seinem Falle an. Der geschäftsleitende Beamte des Straßenbauamtes in Rendsburg antwortete dem Angeklagten, dass die Sache „irgendwie durchgezogen werden müsse“, und ███████ die Möglichkeit einer Ausweichbuchung nicht aus. ██████████ ließ sich demzufolge von dem Lieferanten eine Quittung erteilen, in der fälschlich Dienstlieferungen in Höhe des gleichen Betrages bescheinigt wurden. Auf diese Quittung setzte der Angeklagte den Richtigkeitsvermerk und schickte sie an das Straßenbauamt Rendsburg ein. Das Geld wurde daraufhin dem Lieferanten überwiesen.

Das Landgericht lehnt die Anwendung der §§ 348, 263, 266 StGB ab, bestraft den Angeklagten aber aus § 266 StGB, weil sein Verhalten den Treubruchtatbestand erfüllt habe.

Diese Verurteilung begegnet bei den bisherigen Feststellungen in mehrfacher Hinsicht rechtlichen Bedenken.

a) Zunächst lässt das angefochtene Urteil nicht genügend erkennen, welche rechtliche Natur dem „Erstausstattungsanspruch“ des Angeklagten innewohnte, insbesondere, ob der Beschwerdeführer insoweit eine klagbare Forderung gegen das Land Schleswig-Holstein hatte oder ob es sich um eine bloße Vergünstigung handelte, die nur eines besonderen Antrages bedurfte.

Würde dem Angeklagten ein Rechtsanspruch auf Erstausstattung zur Seite stehen, so käme es darauf an, ob diese Forderung fällig war oder nicht. Nur bei Nichtfälligkeit dieser Forderung könnte die Anwendung des Untreuetatbestandes in Betracht kommen, weil anderenfalls durch die Zahlung der 288 DM eine fällige Forderung in gleicher Höhe getilgt worden wäre, so dass es an einem Schadenseintritt bei der Landeskasse fehlen würde.

b) Die Urteilsfeststellungen lassen weiterhin die erforderliche Klarheit hinsichtlich der Ausweichbuchungen vermissen. Ausdrücklich und generell war diese Handhabung anscheinend nicht verboten. Inwieweit sie seitens der vorgesetzten Dienststellen des Straßenbauamtes stillschweigend geduldet wurde, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der unmittelbare Vorgesetzte des Angeklagten hatte jedenfalls, wie das Landgericht feststellt, grundsätzliche Bedenken bezüglich der Ausweichbuchungen nicht.

c) Im Übrigen beruft sich die Strafkammer zu Unrecht auf eine Entscheidung des Reichsgerichts in der Deutschen Juristen-Zeitung von 1938 Seite 793. Diese besagt nichts für die Auffassung des Landgerichts und gegen die aufgezeigten Mängel des Urteils. Denn das Reichsgericht führt hier u. a. folgendes aus: „... Dem mit der Betreuung zweckgebundener öffentlicher Mittel Beauftragten steht über sie keine völlig freie Verfügung zu; werden sie fehlgeleitet, so kann das eine Schädigung der öffentlichen Hand bedeuten, sofern sie diese Mittel für den Zweck, dem sie bestimmungswidrig zugeflossen sind, nicht aufgewendet haben würde, ihre Aufbringung und Hingabe also erfolgt ist, ohne dass der damit bezweckte Erfolg eingetreten wäre...“

Die nach dieser Entscheidung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen hat das Landgericht wie dargelegt gerade nicht getroffen.

Die weitere von der Strafkammer zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart betrifft einen anderen Fall.

d) Hinsichtlich der inneren Tatseite des § 266 StGB legt das angefochtene Urteil folgendes dar: „... Da der Angeklagte im Ergebnis in Kenntnis des erschöpften Titels durch eine fingierte Rechnung Zahlung aus einem anderen Titel erreichte, hat er dem Lande Schleswig-Holstein einen Vermögensnachteil im Sinne der entwickelten Grundsätze zugefügt. Durch die mögliche Duldung seines Dienstvorgesetzten Lunau wird die Rechtswidrigkeit seiner Handlung nicht ausgeschlossen. Der Angeklagte musste sich als langjähriger Beamter sagen, dass Lunau nicht ermächtigt war, seine Einwilligung zu einem solchen Vorgehen zu geben, das in mehrfacher Wiederholung für den Staat zu nicht tragbaren Folgen führt...“

Diese Formulierung lässt nicht erkennen, ob der Angeklagte an die Befugnis des Zeugen Lunau zur Einwilligung in die Ausweichbuchung geglaubt hatte. Hierauf aber kommt es an. Es kann dahingestellt bleiben, ob der irrtümliche Glaube an die Befugnis des Zeugen Lunau als Täter- oder Verbotsirrtum anzusehen ist.

War er Täterirrtum, so gehörte es ohne weiteres zum Vorsatz, dass der Angeklagte nicht an die Befugnis geglaubt hatte. Wäre er Verbotsirrtum, so wäre der gute Glaube des Angeklagten ebenfalls beachtlich. Denn es könnte einem Beamten in der Stellung des Angeklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn er einem derartigen Irrtum unterlegen wäre.

Das Landgericht wird mithin feststellen müssen, ob der Angeklagte den Mangel der Zuständigkeit seines Dienstvorgesetzten (für eine Einwilligung des angegebenen Inhalts) gekannt hat. Ein auch fahrlässiger Irrtum wäre in jedem Falle erheblich.

Sämtliche vorerwähnten Beanstandungen mussten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Falle 11 führen.

Das Landgericht wird diesbezüglich neue Feststellungen, entsprechend den obigen Ausführungen, zu treffen haben.

4.) Der in den Urteilsgründen ausdrücklich als Versehen bezeichnete Mangel des Urteilstenors – die Fälle vier und sieben wurden unrichtig als schwere Amtsunterschlagung aufgeführt – konnte durch einfache Berichtigung beseitigt werden.

Dieser Fehler in der Fassung des Schuldspruchs war, wie die Strafkammer hervorhebt und der Urteilszusammenhang ausweist, ohne jeden Einfluss auf die Straffrage in den erwähnten Fällen.

5.) Die Strafzumessungsgründe werden von dem Rechtsmittel mit neuen Tatsachen angegriffen, die in der Revisionsinstanz keine Beachtung finden können.

6.) Fehl geht auch die Auffassung des Beschwerdeführers zur Frage der Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes v. 31.12.1949. Dem angefochtenen Urteil ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass insoweit auch ein etwaiger, endgültiger Wegfall der Verurteilung im Falle 11 keine Auswirkungen nach sich ziehen kann.

Demnach hat das Landgericht bei der neuen Hauptverhandlung Feststellungen zum Falle 11 und zum Gesamtstrafausspruch neu zu treffen. Die Schuld- und Strafaussprüche in den sonstigen Fällen bleiben mit der Maßgabe der Berichtigung hierdurch unberührt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.