Revision: Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei aufgehoben, Rückverweisung an Schöffengericht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Teodor JU ██ █████████████, geboren █████ 1914 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Hehlerei

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. November 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███ ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 30. Juli 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Schöffengericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Beschwerdeführer bekämpft seine Verurteilung wegen Hehlerei in zwei Fällen in schuldhafter Form (§ 344 Abs. 2 StPO) nur mit der Sachrüge. Diese ist begründet.

Der in diesem Verfahren rechtskräftig abgeurteilte Mitangeklagte ████████ hat gemeinsam mit einem Polen (angeblich mit dem Vornamen Josef) aus dem Vorratskeller der Familie E. u. a. zwölf Dosen Wurst und eine Woche später in der Gastwirtschaft Schumann eine größere Anzahl Zigarettenpackungen verschiedener Fabrikate gestohlen. Das Landgericht hat den Verdacht, dass es sich bei dem nicht ermittelten Polen „Josef“ in Wirklichkeit um den Beschwerdeführer handelt, bei dem drei Dosen Wurst und 156 Zigaretten verschiedener Fabrikate sichergestellt wurden, die aus den beiden schweren Diebstählen herrühren. Die Strafkammer hält ebenfalls nicht für erwiesen, dass der Beschwerdeführer das bei ihm gefundene Diebesgut von ██ ███████ entsprechend seiner Einlassung von einem Dritten, und zwar die Wurstdosen von einem Elias █████████ und die Zigaretten von einem Unbekannten unter Preis erworben habe.

Von diesem Unbekannten hatte der Beschwerdeführer behauptet, er habe sich als Arbeiter der Firma Reemtsma ausgegeben und die Zigaretten als Deputatzuteilung bezeichnet. Letzteres hält das Landgericht für widerlegt. Im Übrigen hat es der Verurteilung wegen Hehlerei in beiden Fällen die Einlassung des Beschwerdeführers zugrunde gelegt, weil er hiernach Sachen, von denen er den Umständen nach annehmen musste, sie seien mittels einer strafbaren Handlung erlangt, seines Vorteils wegen angekauft habe.

Hieraus ergibt sich, dass die Strafkammer nicht eindeutig den Hehlereitatbestand feststellen konnte, sondern, ohne dass ihr das offenbar deutlich zum Bewusstsein gekommen ist, eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei getroffen hat. Dass eine derartige Wahlfeststellung zulässig ist, hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 68, 257, 262) mehrfach anerkannt (BGHSt 1, 302, 304; 1, 327; 2, 28 ff.; NJW 1959, 856; 12, 386 ff.).

Voraussetzung für eine solche Wahlfeststellung ist, dass bei Ausschöpfung aller Erkenntnismittel eine eindeutige Feststellung nicht möglich ist, und dass das Gericht die feste Überzeugung gewonnen hat, der Angeklagte müsse entweder das eine oder das andere Delikt begangen haben. Für die Überzeugungsbildung des Gerichts gelten bei Wahlfeststellungen im Allgemeinen dieselben Regeln wie bei eindeutigen Feststellungen. Daraus folgt, dass das Gericht unglaubhafte oder nur nicht widerlegte Angaben des Angeklagten grundsätzlich seiner Schuldfeststellung nicht zugrunde legen darf. Nur wenn nach der Überzeugung des Gerichts für den Fall, dass der Angeklagte den Diebstahl nicht selbst begangen haben sollte, seine Darstellung richtig sein müsse, aus der der Tatbestand der Hehlerei folgen würde, kann es bei einer Wahlfeststellung (anders als bei einer eindeutigen Feststellung) Angaben des Angeklagten der Verurteilung zugrunde legen, die es nur für nicht widerlegt oder sogar für unglaubhaft erachtet. Es darf deshalb für den Beweis des Hehlereivorsatzes Umstände nicht verwerten, die nur vorlägen, wenn der Angeklagte die gestohlenen Sachen von derjenigen Person erworben hätte, die er als Verkäufer bezeichnet, während das Gericht es für möglich hält, dass es eine solche Person nicht gebe, der Angeklagte die Sachen, falls er sie nicht gestohlen habe, vielmehr von einer ganz anderen Person erworben habe. Hieraus folgt, dass bei Wahlfeststellungen besonders sorgfältig zu prüfen ist, ob der Vermutungstatbestand des § 259 StGB in Frage kommt, soweit sich die Vermutung nicht schon aus der Art der erworbenen Sachen ergibt.

Gegen diese Regeln, die der Senat bereits in seinem Urteil vom 23. Februar 1954 – 5 StR 722/53 –, abgedruckt in NJW 1954, 931 f., dargelegt hat, hat die Strafkammer verstoßen. Sie verwendet, was zunächst den Erwerb der Wurstdosen anlangt, als Umstand im Sinne des § 259 StGB den Namen des angeblichen Verkäufers, obwohl sie nicht überzeugt ist, dass der Angeklagte die gestohlenen Dosen von Elias ██████████ erhalten hat. Im Übrigen ist auch nicht einzusehen, inwiefern allein dieser Name geeignet sein sollte, auf einen strafbaren Erwerb hinzudeuten. In Bezug auf die Zigaretten ist das Landgericht davon überzeugt, dass sie nicht von einem Arbeiter der Firma Reemtsma herrühren. Nur dann könnte jedoch allenfalls die Tatsache, dass es sich um Zigaretten verschiedener Herstellerfirmen handelte, auf den Verdacht strafbarer Herkunft schließen lassen.

Aus diesen Gründen musste das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Die Zuständigkeit des Landgerichts ist bisher ersichtlich wegen besonderer Bedeutung des Falles (§§ 24 Abs. 1 Nr. 2, 74 Abs. 1 Satz 2 GVG) angenommen worden. Diese kommt ihm jetzt nicht mehr zu, nachdem der Haupttäter ██ aus dem Verfahren ausgeschieden ist. Es ist daher nicht gerechtfertigt, statt des grundsätzlich zuständigen Schöffengerichts weiterhin das Landgericht entscheiden zu lassen. Auf die richtige Anwendung der §§ 74 Abs. 1, 24 Abs. 1 GVG ist auch im Revisionsrechtszug zu achten, soweit das Verfahrensrecht dies zulässt (vgl. BVerfG NJW 1959, 871). Aus diesem Grunde hat der Senat die Sache nach § 354 Abs. 3 StPO an das Schöffengericht zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu verwerfen, jedoch die Urteilsformel dahin zu ergänzen, dass der Angeklagte im Wege der Wahlfeststellung verurteilt worden ist (vgl. hierzu BGH NJW 1952, 114).