Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen Amtsunterschlagung; Abgrenzung zu Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Stadtsekretär Otto █████ aus ████, dort geboren am █████ 1911, zur Zeit in Untersuchungshaft, ███, 2. die Notstandsangestellte Margarete, geborene ██████, aus █████, geboren am █████ 1898 in ████, ███, wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 3. Mai 1960 nebst den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Beschwerdeführerin betrifft und den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit Urkundenvernichtung im Amt verurteilt und gegen diesen eine Gesamtstrafe festsetzt.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung verurteilt. Wie die Urteilsgründe ergeben, stützt die Strafkammer die Verurteilung wegen Beihilfe auf § 257 Abs. 3 StGB. Hiernach wird die vor Begehung der Tat zugesagte Begünstigung „als Beihilfe“ bestraft. Das Landgericht sieht nun den § 257 Abs. 3 StGB als erfüllt an, weil die Angeklagte dem Haupttäter „wissentlich mit Rat und Tat Hilfe geleistet hat, indem sie ihm vor der Unterschlagung des ersten Verrechnungsschecks zusagte, diese Schecks auf ihrem Konto einzulösen, und diese Zusage dadurch verwirklichte, dass sie in der Zeit von 1956 bis zum April 1959 für ██ von diesem unterschlagene Schecks in Höhe von mindestens 17.000 DM einlöste“.

1. Hiernach bestehen schon gegen die Anwendung des § 257 Abs. 3 StGB Bedenken. Denn nach den Feststellungen der Strafkammer hat die Angeklagte durch ihre Zusage, die Schecks einzulösen, wie es auch in dem oben wiedergegebenen Teil der Urteilsgründe heißt, ██ ████████████ „durch Rat und Tat Hilfe geleistet“, also ██████ nicht nach der Tat begünstigt, sondern seine Tat als Gehilfin unterstützt. Das gilt insbesondere für die Verrechnungsschecks, die K. zunächst (bis etwa 1956) ordnungsmäßig an der Hauptkasse ablieferte, weil er selbst kein Postscheck- oder Bankkonto besaß und sich „aus Sicherheitsgründen“ auch nicht zulegen wollte. Er entschloss sich erst auf die Zusage der Beschwerdeführerin, die Verrechnungsschecks auf ihrem Konto einzulösen, auch diese für sich zu verwenden.

Danach lag eine echte Beihilfe vor. Dann war jedoch ohne Heranziehung des § 257 Abs. 3 StGB § 49 StGB unmittelbar anzuwenden.

2. Selbst wenn man nun zunächst mit der Strafkammer davon ausgeht, ██████ habe sich durch die Tat, bei der ihn die Angeklagte ███ Beihilfe geleistet habe, der (schweren) Amtsunterschlagung (in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Urkundenvernichtung) schuldig gemacht, so wäre dennoch die Beschwerdeführerin nicht wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung zu bestrafen. Denn die Amtsunterschlagung ist ein uneigentliches Amtsvergehen. Die Beamteneigenschaft und die amtliche Beziehung des Täters zum Gegenstand der Unterschlagung sind bei ihr straferhöhende, nicht strafbegründende Umstände. Sie machen die einfache Unterschlagung nur bei dem Täter oder Teilnehmer gemäß § 50 StGB zur Amtsunterschlagung, bei dem sie vorhanden sind (vgl. BGH LM StGB § 50 Nr. 12 mit weiteren Nachweisen). Die Beschwerdeführerin war jedoch weder Beamtin, noch waren ihr die Schecks in amtlicher Eigenschaft übergeben. Sie könnte daher nur als Gehilfin zur einfachen Unterschlagung bestraft werden. Das würde im Übrigen auch dann gelten, wenn ihre Tat unter Anwendung des § 257 Abs. 3 StGB als Beihilfe zu bestrafen wäre. Auch in diesem Falle sind die Beihilferegeln in jeder Beziehung anzuwenden.

3. Entscheidend ist aber folgendes: Nach den Feststellungen der Strafkammer hat der Haupttäter K. den Einzahlern der Gebühren vorgespiegelt, er werde die ihm ausgehändigten Zahlungsmittel (Bargeld, Barschecks und Verrechnungsschecks) der zuständigen Kasse übergeben. In Wirklichkeit hatte er diesen Willen nicht, sondern wollte die Zahlungsmittel entsprechend seinem vorher gefassten Entschluss behalten und hat das auch getan. Er erfüllte daher nach den bisherigen Feststellungen die Voraussetzungen des § 263 StGB.

In einem derartigen Falle, in dem sich ein Beamter die Verfügungsgewalt über fremde bewegliche Sachen durch Betrug verschafft, indem er vorgibt, die Sachen in amtlicher Eigenschaft in Empfang nehmen zu wollen, in Wirklichkeit aber mit dem Willen handelt, sie für sich zu verwerten, ist nun weder die Erlangung noch die spätere Verwertung eine Amtsunterschlagung; es liegt vielmehr nur Betrug vor (vgl. BGH, Gr. Sen. f. Strafs. BGHSt 14, 38 ff., 44).

Danach kam auch für die Angeklagte eine Bestrafung wegen Beihilfe zur Unterschlagung nicht in Frage. Dass der Haupttäter ██ gegen seine Verurteilung wegen (Amts)unterschlagung keine Revision eingelegt hat, vermag hieran nichts zu ändern. Die Tat, zu der Beihilfe geleistet worden ist, muss auch im Verfahren gegen den Gehilfen selbständig festgestellt werden.

4. Hieraus ergibt sich zugleich, dass das angefochtene Urteil nicht nur in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufgehoben werden muss. Vielmehr muss die Aufhebung auch auf die Verurteilung des Mitangeklagten K. erstreckt werden, soweit dieser wegen schwerer Amtsunterschlagung, zum Teil in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit Urkundenvernichtung im Amt, verurteilt worden ist (§ 357 StPO).