Einstellung eines Untreuevorwurfs und Korrektur der Umsatzsteuerbemessung — Aufhebung der Gesamtstrafe

5 StR 474/93

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 8. September 1993 in der Strafsache gegen

███ Br Co Gerhard, geboren am ███ ██ 1937 in ███,

aus BC, K1 ██ Dieter, dort geboren am ███ ███ 1931,

wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. September 1993

Das Verfahren wird nach § 154 Abs. 2 StPO auf Antrag des Generalbundesanwalts eingestellt, soweit die Angeklagten im Fall 1 der Urteilsgründe wegen Untreue zum Nachteil der Firma E.S.L. GmbH („Privatvereinnahmung von Kundenforderungen“) verurteilt worden sind.

Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 27. Januar 1993 nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat jeden der beiden Angeklagten wegen falscher Versicherung an Eides Statt, Untreue und Betrugs in jeweils fünf Fällen, Beihilfe zum Gründungsschwindel, verspäteter Konkursanmeldung, Urkundenunterdrückung, Vorenthaltens von Arbeitsentgelt, Vortäuschens einer Straftat und Steuerhinterziehung verurteilt; es hat gegen den Angeklagten ████████ eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und gegen den Angeklagten ███████ eine solche von drei Jahren und sechs Monaten verhängt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des Vorwurfs der Untreue zum Nachteil der Firma E.S.L. GmbH durch Entnahme von Schecks und Bargeld ohne Verbuchung (Fall 1 der Urteilsgründe, UA S. 21/29) führt zur Aufhebung der Gesamtstrafen.

Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Soweit der Schuldspruch jeweils vier weitere Fälle der Untreue zum Nachteil der Firma E.S.L. GmbH umfasst, hat das Landgericht ausreichende Feststellungen dazu getroffen, dass die Handlungen der Angeklagten die jedenfalls Anfang 1989 bestehende Krise der GmbH verschärften, die Liquidität zusätzlich gefährdeten und dazu beitrugen, der GmbH die notwendigen Betriebsmittel zu entziehen (vgl. BGHSt 35, 333, 337; Gribbohm ZGR 1990, [REDACTED]).

Mit der Einstellung im Fall 1 der Urteilsgründe entfallen zwar bei beiden Angeklagten die Einsatzstrafen. Dies berührt die im Übrigen verhängten Einzelstrafen jedoch nicht. Diese können bestehen bleiben. Es ist auszuschließen, dass sie von der Höhe der bisherigen Einsatzstrafen mitbestimmt worden sind. Dies gilt auch, soweit die Taten im engen Zusammenhang mit der privaten Vereinnahmung von Forderungen der GmbH stehen. Die Tatsache, dass die Angeklagten von Frühjahr 1986 bis Sommer 1989 als geschäftsführende Gesellschafter der GmbH einvernehmlich verdeckte Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt 1,2 Mio. DM vornahmen, indem sie die von ihnen vereinnahmten Kundengelder und Schecks bei der GmbH nicht verbuchten, Rechnungen vernichteten sowie die Erlöse auf ihren eigenen Konten einzahlten und für sich verbrauchten, um sie dem Zugriff ihrer Gläubiger zu entziehen und die steuerliche Belastung zu senken, durfte bei der Strafzumessung im Übrigen auch dann berücksichtigt werden, wenn es sich nicht in allen Einzelfällen um eine Untreue zum Nachteil der GmbH handelte.

Bei der Steuerhinterziehung hat das Landgericht allerdings einen zu großen Schuldumfang angenommen, indem es von den vereinnahmten Beträgen als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ausging. Bemessungsgrundlage ist nach § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG das Entgelt für die erbrachte Leistung abzüglich der Umsatzsteuer. Die Angeklagten vereinnahmten folglich mit den von ihren Kunden gezahlten Beträgen zugleich die darin enthaltene, mit dem Bruttosteuersatz von 12,28 % berechnete Umsatzsteuer, die aus dem Gesamtbetrag hätte herausgerechnet werden müssen. Die von den Angeklagten hinterzogene Umsatzsteuer berechnet sich demnach auf insgesamt 147.360,– DM, so dass sich der Schuldumfang um 20.640,– DM vermindert.

Dies gefährdet indessen nicht die vom Landgericht insoweit verhängte Einzelfreiheitsstrafe von zehn Monaten. Der Senat kann ausschließen, dass sich die fehlerhafte Berechnung auf die Strafhöhe ausgewirkt hat.