Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung des Freispruchs wegen unvollständiger Beweisablehnung

in der Strafsache gegen den Direktor a.D. Henry ███ ███, dort geboren am ███████ █████, wegen Beihilfe zur handelsrechtlichen Untreue

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Dezember 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der ███████████████████,

Rechtsanwalt █████████ als Verteidiger,

█████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 13. Mai 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Strafkammer den Angeklagten freigesprochen hat (Fall Gelfertstraße). In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

II. Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Dieser Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

von Rechts wegen

Die von der Revision der Staatsanwaltschaft erhobene Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils, soweit die Strafkammer den Angeklagten im Falle Gelfertstraße freigesprochen hat.

Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hat in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer folgenden Hilfsbeweisantrag gestellt:

"In der Strafsache Henry ███ beantrage ich hilfsweise, als Zeugen zu █████

1. den Kfm. Dir. █, 2. den Buchhalter █████████, beide: Beton u. █████████ AG, █████████████ ██, 3. den Dipl.-Volkswirt B. ████ der Prüfungsgesellschaft Treuhand AG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Beweisthema: Verbuchung bzw. Kontierung der Provisionszahlung von 12.000 DM an Georg ███ lt. dessen Rechnung v. 5.12.1959 und der fingierten Honorarrechnung über 10.300 DM v. 5.12.1959 des Arch. Z. ██████ für das Bauvorhaben Gelfertstr. 36, betr. 'Bauvorgang Gelfertstraße 36', auf das Bauvorhaben Gelfertstraße 36 die Henry ███ AG mit in Rechnung verbuchen und der Firma ███████ in Rechnung stellen ließ und es sich um keinen irrigen Kontierungs- bzw. Buchungsvorgang gehandelt hat, hat nicht ein anderes Konto belasten können, denn: Ist eine Geldentnahme des Angekl. ███ aus Mitteln der Fa. Beton u. Monierbau AG aufgrund der fing. Rechnung des Arch. Z. v. 5.12.59 erfolgt und wurde der Betrag über 10.300 ██ ██████████████ wieder ausgeglichen (auf █████ von der Fa. ███████████)?"

Die Strafkammer hat diesen Antrag mit folgender im Urteil mitgeteilter Begründung abgelehnt:

"Nach den gutachtlichen Ausführungen der Wirtschaftssachverständigen Bonk stehen lediglich die fingierten Rechnungen und die Verbuchung der Beträge bei der Beton- und Monierbau AG fest, so dass aus der Kontierung bei der Beton- und Monierbau AG allein kein Rückschluss auf die tatsächlich der Firma ███████ in Rechnung gestellten Beträge gezogen oder deren Identität mit den verbuchten Summen angenommen werden kann. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Beton- und Monierbau AG nur Zuschläge von 68 % auf den ████████-Lohn █████████ hat, um die Provisionen für █ unterbringen zu können, ███████ ██ und █ ████████████ aber die bis zu 110 % zulässigen Zuschläge höher angesetzt wurden, ohne dass dies in dem Buchwerk der Beton- und Monierbau AG zum Ausdruck kommt. Die Kammer hat sich diesen gutachtlichen Ausführungen in vollem Umfange angeschlossen."

Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Wie die Revision mit Recht beanstandet, verstößt diese Ablehnungsbegründung gegen § 244 Abs. 3 StPO, weil sie die im ersten Satz des Hilfsantrages angegebenen Beweistatsachen übergeht.

Der Antrag ist zwar im ganzen wenig klar und übersichtlich gefasst. Insbesondere ist das Beweisthema seines zweiten Satzes nicht als bestimmte Tatsachenbehauptung formuliert, sondern in die Form einer Frage gekleidet. Gleichwohl lässt der Hilfsantrag in seiner Gesamtheit deutlich genug erkennen, dass die Zeugen nicht nur für die Kontierung innerhalb der Beton- und Monierbau AG benannt waren. Vielmehr war der Hilfsantrag erkennbar gegen die Einlassung des Angeklagten gerichtet, wonach die Beträge von 12.000 DM (Provision ███) und 10.300 DM (fingierte Honorarquittung ██████) der Firma █████ niemals in Rechnung gestellt, ███████ bei der Beton- und Monierbau AG nur zufällig auf dem Konto 'Bauvorhaben Gelfertstraße 36' verbucht worden seien (UA S. 34).

Demgegenüber sollten die benannten drei Zeugen bekunden, dass die Verbuchung der beiden Beträge auf diesem Konto keineswegs zufällig geschehen, sondern von dem Angeklagten (bewusst) veranlasst worden sei und er sie der Firma ███████ auch tatsächlich habe in Rechnung stellen lassen.

Zur Ablehnung des dahingehenden Hilfsantrages durfte das Landgericht sich nicht darauf berufen, dass nach dem Gutachten der Wirtschaftssachverständigen Bonk 'lediglich die fingierten Rechnungen und die Verbuchung der Beträge bei der Beton- und Monierbau AG feststehen' (UA S. 35).

Denn die Beweisbehauptung, dass die 'Verbuchung der beiden Beträge von 12.000 und 10.300 DM zu Lasten der Firma ███████ den Angeklagten veranlasst war und er darüber hinaus auch ihre Inrechnungstellung gegenüber dieser Firma veranlasst hatte, betraf weitergehende tatsächliche Vorgänge, die dem außenstehenden Wirtschaftssachverständigen nicht bekannt sein konnten.

Für dieses weitere tatsächliche Geschehen kamen vielmehr nur die mit ihm befasst gewesenen Personen, insbesondere die benannten beiden Angestellten der Beton- und Monierbau AG als Beweismittel in Betracht.

Indem das Landgericht den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit einschränkend nur auf die Kontierung der beiden Beträge innerhalb der Beton- und Monierbau AG bezogen hat, hat es den Sinn des von der Staatsanwaltschaft gestellten Hilfsantrages verkannt und sein Beweisthema nicht erschöpft.

Auf diesem Verfahrensverstoß kann der Freispruch des Angeklagten im Fall 'Gelfertstraße' beruhen. Denn sein in dem Hilfsantrag behauptetes Vorgehen bezüglich der insgesamt 22.300 DM hätte, wenn es bewiesen worden wäre, der Strafkammer als Beweisanzeichen dafür dienen können, dass er die in der Handlungsweise des Zeugen Maurer liegende Untreue zum Nachteil der Firma ███████ erkannt und bewusst gefördert hatte (UA S. 33). Es lässt sich nicht ausschließen, sondern erscheint sogar naheliegend, dass die Strafkammer bei verfahrensgerechter Behandlung des Hilfsantrages einen solchen Rückschluss auf den Beihilfevorsatz des Angeklagten gezogen und ihn auch im Falle 'Gelfertstraße' wegen Beihilfe zur handelsrechtlichen Untreue verurteilt hätte."

Der Senat tritt diesen Ausführungen im vollen Umfange bei.

II.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügt, ist dagegen ohne Erfolg.

1. Die Strafkammer hat die vom Verteidiger in der Hauptverhandlung vor ihr am 13. Mai 1965 gestellten Hilfsbeweisanträge unter Nummer 1 und 2 laut Urteil mit der Begründung abgelehnt, dass die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden können. Die so begründete Ablehnung entspricht dem Gesetz (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Das Urteil lässt auch an keiner Stelle erkennen, dass die Strafkammer sich bei ihrer Entscheidung im Falle ███████████ – in dem sie den Angeklagten allein verurteilt hat – zu den als wahr unterstellten Tatsachen in Widerspruch gesetzt hätte. Dass sie aus diesen Tatsachen nicht die von der Revision gewünschten Schlüsse gezogen hat, ist kein Rechtsfehler.

2. Den Hilfsbeweisantrag unter 4 a hat die Strafkammer ausweislich der Urteilsgründe in der Erwägung abgelehnt, dass die Beweistatsachen für die Entscheidung im Fall Holzkirchen ohne Bedeutung sind. Auch diese Entscheidung entspricht dem Gesetz (§ 244 aaO). Für die Verurteilung des Angeklagten im Fall Holzkirchen ist es in der Tat ohne Bedeutung, ob die Firma Beton- und Monierbau AG sämtliche Gelder, die sie für dieses Bauvorhaben von der Firma ████ erhielt, an diese zurückgezahlt hat, als Unregelmäßigkeiten behauptet wurden, und ob sie zu einer solchen Rückzahlung von vornherein bereit war.

3. Dass das Urteil nicht ausdrücklich sagt, aus welchem Grunde die Strafkammer dem Hilfsbeweisantrag unter 3 nicht stattgegeben hat, kann der Revision ebenfalls nicht zum Erfolge verhelfen. Das Urteil geht erkennbar davon aus, dass die Firma Beton- und Monierbau AG das Bauvorhaben Holzkirchen auf der Grundlage eines Selbstkostenerstattungsvertrages in jeder Hinsicht korrekt und preisgünstig abgerechnet hat. Die Unterlagen ████ und ███████ betreffen nur den Fall Gelfertstraße, in dem der Angeklagte freigesprochen worden ist.

4. Die §§ 265, 260 Abs. 4 und 267 StPO sind nicht verletzt worden. Der Angeklagte ist in der Hauptverhandlung am 13. Mai 1965 laut Sitzungsniederschrift darauf hingewiesen worden, dass er möglicherweise in Abweichung von Anklage und Eröffnungsbeschluss wegen "fortgesetzter" Beihilfe zu handelsrechtlicher Untreue in zwei Fällen bestraft werden könne. Die Strafkammer hat ihn demgemäß im Fall Holzkirchen wegen fortgesetzter Beihilfe verurteilt. Dass die fortgesetzte Tat, derentwegen der Tatrichter den Angeklagten verurteilt, auch im Urteilsspruch als "fortgesetzte" Straftat bezeichnet wird, verlangt das Gesetz nicht. Es genügt, dass die Urteilsgründe dies erkennen lassen. So liegt es hier. Das Urteil sagt auf UA S. 19 ausdrücklich, dass der Angeklagte sich der fortgesetzten Beihilfe schuldig gemacht hat. Diese Auffassung der Strafkammer findet auch in den Feststellungen auf UA S. 8 unten bis 10 oben eine hinreichende Stütze.

5. Es ist kein Widerspruch in den Feststellungen, dass die Strafkammer im Fall Holzkirchen zu der Überzeugung gelangt ist, der Angeklagte habe erkannt, dass Maurer ohne Einverständnis der satzungsmäßigen Organe des Ullstein-Verlages und zu dessen Nachteil handelte, im Fall Gelfertstraße dagegen eine entsprechende Überzeugung nicht hat gewinnen können. Was die Revision hierzu im einzelnen vorträgt, sind unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

6. Zu Unrecht beanstandet die Revision auch die Entscheidung der Strafkammer über die Kosten der (ersten) Revision.

Die Kostenentscheidung des neuen Strafkammerurteils lautet wörtlich:

"Die Kosten des Verfahrens trägt der Angeklagte, soweit er verurteilt ist; im Übrigen fallen sie der Landeskasse Berlin zur Last. Die Kosten für das Revisionsverfahren werden dem Angeklagten auferlegt."

Dabei gehören zu den Kosten, die nach Absatz 1 der Landeskasse Berlin zur Last fallen, auch die Kosten der ersten Revision, soweit sie den Fall Gelfertstraße betreffen. Der zweite Absatz bezieht sich nur auf die Kosten der Revision im Fall Holzkirchen. Die so verstandene Kostenentscheidung ist rechtsfehlerfrei.

Sarstedt Siemer Koffka Schmitt Kersting