Revision wegen unbehandelten Hilfsbeweisantrags: Aufhebung und Rückverweisung in Unzuchtverfahren

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Ernst H. ███, geboren am ███████ 1913 in ███ (Mecklenburg), wegen Unzucht mit Abhängigen in drei Fällen hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Dezember 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 3. Juni 1959 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Unzucht mit Abhängigen in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit schwerer Unzucht zwischen Männern (§§ 174 Nr. 1, 175a Nr. 3, 73, 74 StGB) zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts; sie hat Erfolg.

A. Fall ███████

Die Revision rügt mit Recht, die Strafkammer habe den Hilfsbeweisantrag des Verteidigers, eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer Hildesheim darüber einzuholen, dass nacheinander Lehrlingsausbilder und Betreuer die Herren █████ und █████████ waren und nicht der Angeklagte, zu Unrecht nicht beschieden. Die Sitzungsniederschrift besagt allerdings hinsichtlich dieses Hilfsantrages nur folgendes:

"Der Verteidiger beantragt 1. Freispruch, 2. Hilfsbeweisanträge: Auskunft von der Industrie- und Handelskammer, von einem Hotel in Wanfried, sowie den Zeugen ███ zu vernehmen (siehe hierzu Anlage zum Protokoll)."

Die in Bezug genommene Protokollanlage lautet:

"In der Strafsache ██████ beantrage ich, den Zeugen ███ darüber zu vernehmen, dass die Baracke nachts verschlossen war und nur von der Nachtwache geöffnet werden konnte, so dass der Angeklagte die Baracke nur betreten konnte, wenn er die Nachtwache weckte.

Weiter wird beantragt, eine Auskunft von dem Einwohnermeldeamt in ███ und ████ (Hessen) darüber einzuholen, dass der Angeklagte und der Zeuge █████ dort nur in Einzelzimmern übernachtet haben."

Die Sitzungsniederschrift enthält also hinsichtlich des Beweismittels keine Angabe darüber, um welche Industrieund Handelskammer es sich handelt, und sie enthält kein Beweisthema. Sie ist insoweit offensichtlich unvollständig.

Dass die in der Protokollanlage enthaltenen Beweisthemen, für die dort andere Beweismittel angegeben sind, nicht noch zusätzlich durch eine Auskunft der Industrie- und Handelskammer bestätigt werden sollten, ergibt ihr Inhalt zweifelsfrei.

Die offensichtliche Unvollständigkeit der Sitzungsniederschrift in diesem Punkte beseitigt insoweit ihre negative Beweiskraft. Das Revisionsgericht ist auf Grund der Angaben des Verteidigers in seiner Revisionsschrift in Verbindung mit der in Bd. I der Akten in der Hülle unter dem Aktendeckel befindlichen Photokopie einer Karteikarte nebst Rechnung davon überzeugt, dass der Beweisantrag so gelautet hat, wie der Verteidiger behauptet.

Das Urteil erwähnt diesen Beweisantrag, der auch nicht etwa durch Beschluss beschieden worden ist, überhaupt nicht. Das ist ein Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Verstoß beruht.

Mit dem Antrag sollte bewiesen werden, dass ███████ dem Angeklagten nicht zur Ausbildung anvertraut war. Das hatte der Eröffnungsbeschluss ihm vorgeworfen; im Urteil ist (UA S. 3) davon die Rede, dass █████ dem Angeklagten zur Ausbildung und Erziehung anvertraut war.

Es ist rechtlich möglich, dass ein Kaufmann die Ausbildungsleitung bezüglich seiner minderjährigen Lehrlinge einem ausdrücklich hierzu bestimmten Vertreter überträgt (§ 76 HGB). Auch in diesem Fall behält er, mindestens in aller Regel, die in § 76 Abs. 3 HGB bezeichnete Aufsichtspflicht (BGHSt 2, 157 ff.). Es lässt sich aber nicht ausschließen, dass in der Hauptverhandlung noch Ausführungen zur inneren Tatseite gemacht worden wären, wenn der beantragte Beweis erhoben worden wäre und sich ergeben hätte, dass der Angeklagte die Ausbildung einem anderen übertragen hatte.

Da das Urteil im Falle ███████ aus diesem Grunde aufgehoben werden muss, bedürfen die sonstigen Rügen zu diesem Fall keiner Erörterung.

B. Fall ██

I. Verfahrensrügen.

Die Verfahrensrügen bedürfen keiner Erörterung, weil das Urteil in diesem Fall aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss.

II. Sachrügen.

1. Dass die Vereinheitlichungsverordnung vom 29. Mai 1943 grundsätzlich rechtswirksam ist, hat der Bundesgerichtshof stets anerkannt. In BGHSt 1, 55, 57 und der dort erwähnten unveröffentlichten Entscheidung 1 StR 25/50 vom 9. Januar 1951 ist insbesondere ausgesprochen, dass § 174 StGB in der Fassung der Vereinheitlichungsverordnung gilt.

2. Sachlich-rechtliche Bedenken bestehen aber zunächst gegen die Verurteilung wegen der Hotelübernachtungen. Die Strafkammer kommt zu dem Ergebnis, dass insoweit mindestens drei Einzelhandlungen vorliegen. Es ist nicht ausreichend festgestellt, dass der Angeklagte diese drei Einzelhandlungen zu einem Zeitpunkt begangen hat, als ███ noch Lehrling war. ██ war von 1951 bis 1954 Lehrling bei dem Angeklagten, nach Bestehen der Gehilfenprüfung im Jahre 1954 bis zum Jahre 1956 blieb er im Geschäft des Angeklagten als Gehilfe. Die Strafkammer sagt zwar eingangs, auch mit ██ habe der Angeklagte mehrfach unter Ausnutzung seiner Autoritätsstellung als Lehrherr Unzucht getrieben. Eine zeitliche Datierung gibt sie aber nur für die Unzuchtshandlung in der Eisenbahn; diese war 1952. Anschließend wird festgestellt, der Angeklagte habe sich wenige Monate nach der ersten Unzuchtshandlung einen Kraftwagen gekauft und habe in der Folgezeit etwa 30 bis 40 Geschäftsreisen mit ███ unternommen, bei denen sie meist in Hotels übernachtet hätten. Hierbei ist es nach den Feststellungen der Strafkammer mehrfach, mindestens dreimal, zu Unzuchtshandlungen gekommen, ohne dass das Gericht die Zahl dieser Handlungen oder die Orte, an denen sie verübt worden sind, festzustellen vermochte. Bei dieser Sachlage hätte es einer näheren Darlegung bedurft, dass der Angeklagte die Taten während der Lehrzeit, nicht während der Gehilfenzeit des ██, begangen hat.

Die wegen dieses Fehlers erforderliche Aufhebung der Verurteilung im Fall ██ ergreift nicht nur die als fortgesetzte Handlung angesehenen Unzuchtshandlungen bei Hotelübernachtungen, sondern auch die im Jahre 1952 in der Eisenbahn verübten unzüchtigen Handlungen, weil nicht auszuschließen ist, dass bei einer neuen Verhandlung eine einzige fortgesetzte Tat festgestellt wird.

Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts muss deshalb das ganze Urteil aufgehoben werden, soweit es den Angeklagten verurteilt.

C.

Da nunmehr eine höhere Strafe als insgesamt ein Jahr Gefängnis gegen den Angeklagten nicht mehr verhängt werden kann, auch sonstige Gründe nicht vorliegen, die eine Zuständigkeit der Großen Strafkammer begründen könnten, hat der Senat die Sache an das Jugendschöffengericht als Jugendschutzgericht zurückverwiesen.