Revision: Zurückverweisung wegen fehlender Feststellungen zur erblichen Veranlagung (§175 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Landgerichtsrat Werner ██ ███████████████ aus ████, dort geboren am ████████ 1898, wegen Vergehens nach § 175 StGB hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 13. Dezember 1955 in der Sitzung vom 15. Dezember 1955, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 13. Mai 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte nicht freigesprochen worden ist.

Die Sache wird zur Neufestsetzung der Strafen und zur Entscheidung auch über die Rechtsmittelkosten an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hatte den Angeklagten am 16. März 1954 wegen Unzucht zwischen Männern nach § 175 StGB in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Der Senat hatte dieses Urteil im Fall ███ im Schuld- und Strafaussprach, in den übrigen drei Fällen (H[REDACTED], █████ und ██████) nur in den Strafaussprüchen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr im Fall Hannen freigesprochen und ihn wegen Vergehens nach § 175 StGB in den im Schuldspruch rechtskräftig entschiedenen drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die neue Revision des Angeklagten, die also nur noch die Strafaussprüche betrifft. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Revision knüpft ihre Angriffe in erster Linie an folgendes:

Nach seiner in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung (UA S. 3) hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung zu seiner Entschuldigung im Übrigen auf seine abartige, erblich bedingte Veranlagung verwiesen. Dieses Vorbringen bezog sich nicht nur auf den Fall Hannen, in dem er inzwischen rechtskräftig freigesprochen worden ist, sondern auch auf die übrigen drei Fälle. Da insoweit der Schuldspruch bereits rechtskräftig war, betraf die Einlassung des Angeklagten ungeachtet des Wortes „Entschuldigung“ die Straffrage und zielte darauf hin, eine Strafmilderung zu erreichen.

Hiernach war also das Landgericht genötigt, sich in den Urteilsgründen darüber auszulassen, ob der Angeklagte eine angeborene gleichgeschlechtliche Veranlagung hat und ob dies bei der Strafzumessung berücksichtigt wird. Das lag schon nach den Feststellungen nahe, die das erste tatrichterliche Urteil zur Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten enthielt (UA S. 35–38 des Urteils vom 16. März 1954). Deshalb hatte auch der Senat dem Tatrichter empfohlen, in dem neuen Urteil ausdrücklich zu diesem Punkt Stellung zu nehmen. Hierzu führt die Strafkammer, die zunächst zwei strafschärfende Gesichtspunkte hervorhebt, nunmehr folgendes aus:

„Seine abartige Veranlagung konnte dem Angeklagten demgegenüber nur bedingt zugute gehalten werden. Angesichts der Tatsache, daß die Wissenschaft noch immer nicht einwandfrei geklärt hat, ob die Homosexualität auf eine entsprechende Erbanlage zurückzuführen ist, bedeutet der Hinweis darauf keine durchgreifende Entschuldigung, zumal es sich bei seinen Partnern ausschließlich um Jugendliche handelte“ (UA S. 5).

Diese Sätze bemängelt die Revision als unklar und widersprüchlich. Es gehe nicht hervor, ob das Landgericht eine erbbedingte gleichgeschlechtliche Veranlagung des Angeklagten annehme oder nicht. Möglicherweise habe es dem Angeklagten eine angeborene Veranlagung aus dem Grunde „nur bedingt“ zugute gehalten und sie als „keine durchgreifende Entschuldigung“ angesehen, weil nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht entschieden werden könne, ob sie wirklich vorhanden sei. Die Revision rügt unter anderem einen Verstoß gegen den Grundsatz, daß unüberwindliche Umstände tatsächlicher Art zugunsten des Angeklagten wirken („in dubio pro reo“). Ihre sachlichrechtlichen Bedenken dringen im Ergebnis durch.

1.) Der Satz „in dubio pro reo“ ist nicht verletzt.

Die wiedergegebene Stelle des Urteils hat den Sinn, es sei wissenschaftlich bisher nicht anerkannt, daß es Fälle gebe, in denen die gleichgeschlechtliche Veranlagung ausschließlich erbbedingt sei, d. h. ihre Ursache allein in der Vererbung habe. Das ist richtig. Die Wissenschaft kennt zwar eine Erscheinungsform, die sie als „echte“ oder „konstitutionelle“ Gleichgeschlechtlichkeit bezeichnet. Ob und wieweit dabei aber Vererbung eine Rolle spielt, ist umstritten. Einige Psychologen und Kriminologen bezweifeln, daß erbliche Einflüsse hier überhaupt in Betracht kommen (vgl. die Gegenüberstellung der verschiedenen Wissenschaftsrichtungen bei Klimmer NJW 1950, 109/110; Seelig, Kriminologie 2. Aufl. 1951 S. 94). Jedenfalls sind sie bisher nicht als die alleinige Ursache der Gleichgeschlechtlichkeit anerkannt. Unter diesen Umständen ist es kein Rechtsfehler, daß die Strafkammer nicht zugunsten des Angeklagten angenommen hat, seine gleichgeschlechtliche Veranlagung sei im vollen Umfang angeboren. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt nur innerhalb des allgemeinen Wissens und bedeutet nicht, daß Erfahrungssätze, die es noch nicht gibt, zu denen die Wissenschaft aber vielleicht später gelangen könnte, zugunsten des Angeklagten unterstellt werden müßten.

2.) Die beanstandeten Ausführungen des Urteils leiden jedoch an einem anderen Mangel. Sie werden dem auf Strafmilderung abzielenden Vorbringen des Angeklagten nicht gerecht. Es mag sein, daß er mit dem Hinweis auf seine abartige, erblich bedingte Veranlagung hat behaupten wollen, diese sei im vollen Umfang angeboren. Gleichwohl durfte die Strafkammer seine Einlassung nicht nur unter diesem Gesichtspunkt würdigen und sie mit der Erwägung abtun, daß die Möglichkeit einer ausschließlich erbbedingten Gleichgeschlechtlichkeit wissenschaftlich nicht anerkannt sei. Den angeführten Stimmen der Psychologie und Kriminologie, die erbliche Einflüsse bei der Entstehung der gleichgeschlechtlichen Veranlagung leugnen, steht eine große Anzahl von Wissenschaftlern gegenüber, die einen entgegengesetzten Standpunkt einnehmen. Sie meinen, daß in manchen Fällen erbliche Verhältnisse zwar nicht die alleinige Ursache der Gleichgeschlechtlichkeit seien, aber bei ihrem Zustandekommen in mehr oder minder starkem Maße mitwirken (Lang, MonKrimBiol 1939, 401/410; Jensch, Archiv f. Psychiatrie Bd. 112, 527 und 679; Klimmer, Psychiatrie, Neurologie u. medizinische Psychologie 1949 S. 341/348; derselbe NJW 1950, 874/15; 109/110; Mueller, Gerichtliche Medizin 1955; Giese, Mensch, Geschlecht, Gesellschaft 1954 S. 868/871). In dieser Annahme sehen sie sich namentlich durch die Ergebnisse der neueren Zwillingsuntersuchungen bestätigt, die zuletzt von Habel und Kallmann durchgeführt wurden. Diese Untersuchungen, auf die sich auch die Revision beruft, haben dargetan, daß bei einer größeren Anzahl eineiiger Zwillinge, von denen immer einer gleichgeschlechtlich war, dies fast durchweg auch auf den anderen zutraf, und zwar selbst dann, wenn beide voneinander getrennt aufgewachsen waren. Das wird in den Berichten über diese Forschungsergebnisse als eine eindrucksvolle Bestätigung dafür vermerkt, daß bei manchen Formen der Gleichgeschlechtlichkeit eine abnorme Erbanlage für deren Entstehung eine wichtige Rolle spiele (Habel, Zeitschrift f. Sexualforschung 1950, 168 ff.; von Verschuer, Die Sexualität des Menschen: Handbuch der medizinischen Sexualforschung 1955 S. 201/217). Nach der überwiegenden Meinung der Wissenschaft lassen sich bisher keine allgemeingültigen Regeln darüber aufstellen, in welchem Verhältnis die Mitwirkung erblicher zu der nicht erblicher Ursachen steht. Die Beantwortung dieser Frage bleibt vielmehr der Prüfung des jeweiligen Falles vorbehalten. Jedenfalls gilt es nicht von vornherein als ausgeschlossen, im Einzelfall auf Grund besonderer Anzeichen erbliche Einflüsse nachzuweisen (Giese aaO S. 873; Habel aaO S. 171, 176).

Bei diesem Stand der wissenschaftlichen Forschung durfte sich die Strafkammer gegenüber der Einlassung des Angeklagten nicht damit begnügen, die Möglichkeit einer ausschließlich angeborenen Gleichgeschlechtlichkeit zu erwägen und abzulehnen, sondern mußte sich auch damit auseinandersetzen, ob die Abartigkeit des Angeklagten teilweise erbbedingt ist. Denn für den Schuldgehalt seiner Verfehlungen als Grundlage der Strafzumessung kann es auf das Maß ankommen, in dem erbliche Ursachen zur Entwicklung seiner gleichgeschlechtlichen Neigung beigetragen haben. Das Landgericht hatte also dazu Stellung zu nehmen, ob die abartige Veranlagung, von der es ausgeht, überwiegend angeboren, d. h. durch entsprechende Erbanlagen bedingt ist oder ob sie überwiegend erworben, d. h. durch die Art der Lebensführung, insbesondere des Umgangs mit Personen des gleichen und des anderen Geschlechts entstanden ist. Statt hierüber Feststellungen zu treffen, hat sich die Strafkammer auf einen ganz allgemein gehaltenen Satz beschränkt, der die Einlassung des Angeklagten nicht erschöpft und das Wesen der Sache nicht trifft. Dieser sachlichrechtliche Mangel wird auch nicht durch den letzten Teil des Satzes beseitigt, der hervorhebt, der Angeklagte habe sich ausschließlich an Jugendlichen vergangen. Die besondere Gefahr, die er dadurch bildet, kann zwar strafschärfend berücksichtigt werden. Sie hat aber nichts damit zu tun, ob seine Veranlagung Ursachen hat, die strafmildernd wirken können. Die rechtlich fehlerhafte Behandlung dieser Frage im Urteil verliert also ihre Bedeutung nicht durch den Hinweis auf jene Gefährlichkeit. Auf dem dargelegten Fehler kann das Urteil beruhen. Denn es ist nicht auszuschließen, daß der Tatrichter, hätte er ihn vermieden, zu dem Ergebnis gelangt wäre, die abartige Veranlagung des Angeklagten sei überwiegend angeboren und ihm daher bei der Strafzumessung in allen drei Fällen sowie im Gesamtstrafaussprach nicht nur „bedingt“, sondern in stärkerem Maße zugute zu halten. Das Urteil kann also insoweit, als es gegen den Angeklagten Strafen verhängt, nicht bestehenbleiben.

Da die Revision schon aus diesem Grunde Erfolg hat, braucht auf ihre sonstigen Beanstandungen nicht eingegangen zu werden.

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Diese wird die fehlenden Feststellungen, notigenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen, nachholen und die Strafen neu, d. h. in einer Weise festsetzen müssen, die nicht von ihrer bisherigen Höhe ausgeht.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu verwerfen.

Bundesrichter Siemer Dr. Koffka Dr. Rotberg gehört, jetzt einem Senat in Karlsruhe an und kann daher nicht unterschreiben.