Wertersatzstrafe nach § 401 Abs. 2 RAbgO nur bei insgesamt unmöglicher Einziehung

Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung! RAbgO § 401

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1.) den Kaufmann Hans-Joachim █████ aus ██████, dort geboren am ██████ 1923, 2.) den Kaufmann Gerhard ████████ aus █████, dort geboren am ███ 1904, wegen Steuerhehlerei u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der ███████████████████, ████████████████████ ██

Eine Wertersatzstrafe darf nicht schon deshalb verhängt werden, weil die Waren oder Erzeugnisse in dem anhängigen Verfahren nicht eingezogen werden können. Sie ist vielmehr unzulässig, soweit die Einziehung überhaupt, sei es auch in Verfahren gegen andere Personen, ausgesprochen oder noch zu erwarten ist.

Aktenzeichen: 5 StR 462/54 LG Berlin

Urteil des BGH vom 19. Juli 1955

Auf die Revisionen der Angeklagten ███████ und ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 1. September 1953 insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als gegen diese Angeklagten und die Mitangeklagte Hildegard ██████████████████████ Wertersatzstrafen verhängt worden sind.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Soweit der Angeklagte ███████ nach dem 1. September 1953 in dieser Sache mehr als drei Monate Untersuchungshaft erlitten hat, wird sie auf die Gefängnisstrafe angerechnet.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ████████ kaufte von Westberliner Zwischenhändlern 1280 Liter 96%igen ungarischen Primasprit an, der, wie er wusste, unverzollt und ohne Entrichtung der Monopolausgleichsabgabe aus Schwarzhandelslagern des Berliner Sowjetsektors nach Westberlin verbracht worden war. Weitere 3000 Liter bezog er unmittelbar im sowjetischen Sektor und verbrachte sie ohne Einfuhrgenehmigung sowie ebenfalls unverzollt und unversteuert nach Westberlin. Den auf diese Weise beschafften Primasprit verkaufte er teils im reinen Zustand, größtenteils jedoch nach Zusatz von Wasser als „klaren Trinkbranntwein“. Teilweise verarbeitete er ihn auch zu Rum- und Weinbrandverschnitt und vertrieb ihn in dieser Form.

Der Angeklagte ██ ██ schaffte von der in Westberlin angekauften Spritmenge 640 Liter, von der im Ostsektor erworbenen 2600 Liter mit einem Fahrzeug zu dem Angeklagten ████. Gelegentlich half er diesem auch beim Ausfahren des „klaren Trinkbranntweins“.

Die Angeklagte ██████████████████████, mit der der Angeklagte ██████ zusammenwohnte, half ihm ebenfalls beim Absatz der Ware.

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten ███████ wegen Steuerhehlerei, gewerbsmäßiger Steuerhehlerei und gewerbsmäßiger Zollhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und Devisenstraftat, den Angeklagten ██ ███ wegen gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zur Steuerhehlerei und wegen gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zur Zollhinterziehung in Tateinheit mit Vorteilsbeihilfe zur Steuerhinterziehung und mit Beihilfe zu einer Devisenstraftat und die Angeklagte ████████ ██ wegen gewerbsmäßiger Vorteilsbeihilfe zur Steuerhehlerei. Es hat gegen die Angeklagten Gefängnis- und Geldstrafen verhängt, die Veröffentlichung des Urteils angeordnet, größere Mengen beschlagnahmten Alkohols eingezogen und den Angeklagten als Gesamtschuldnern Wertersatzstrafen von 18.067,50 DM-West, 14.547,50 DM-West und 4.317,50 DM-West auferlegt.

Gegen dieses Urteil haben nur die Angeklagten ███████ und ██████ Revision eingelegt. Ihre Revisionen erheben gegen die Schuldspruche die allgemeine Sachbeschwerde und gegen die Strafaussprüche verfahrens- und sachlich-rechtliche Rügen. Sie haben nur gegen die Wertersatzstrafen Erfolg.

I.

Die allgemeine sachlich-rechtliche Nachprüfung der Schuldspruche ergibt keine Fehler.

II.

Gegen die Strafaussprüche wenden die Revisionen ein, das Landgericht habe entgegen § 267 Abs. 3 StPO in den Urteilsgründen weder den § 401 Abs. 2 RAbgO erwähnt noch die Umstände aufgeführt, die für die Bemessung der Wertersatzstrafen bestimmend gewesen seien. Es habe ferner seine Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verletzt; denn es habe nicht erforscht, ob in anderen Verfahren gegen die Abnehmer des unverzollten und unversteuerten Alkohols noch weitere Mengen sichergestellt worden seien, die eingezogen worden seien oder werden könnten. Durch diese Unterlassung sei das Landgericht zu überhöhten Wertersatzstrafen gelangt und habe die Angeklagten auch in den übrigen Strafaussprüchen benachteiligt.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführer mit ihren Angriffen gegen die Strafaussprüche unrichtige Anwendung des § 401 Abs. 2 RAbgO. Sie machen geltend, die Urteilsfeststellungen erfüllten nicht die Voraussetzung für die Anordnung des Wertersatzes, dass die Einziehung der zoll- und steuerpflichtigen Waren nicht vollzogen werden könne. Das Landgericht berücksichtige dabei zu Unrecht nur die in diesem Verfahren nicht einziehbare Spritmenge. Die Anordnung des Wertersatzes erfordere jedoch die Feststellung, dass von dem durch die Angeklagten gesetzwidrig umgesetzten Alkohol nicht nur in dem gegenwärtigen Verfahren, sondern überhaupt keine Bestände mehr eingezogen werden könnten. Die insoweit fehlerhafte Anwendung des § 401 Abs. 2 RAbgO habe sowohl die Höhe des Wertersatzes als auch die übrigen Strafaussprüche zum Nachteil der Angeklagten beeinflusst. Die Strafzumessung leide auch sonst an sachlich-rechtlichen Mängeln.

1.) Die Verfahrensrügen brauchen nicht besonders erörtert zu werden, weil sie sich mit den Sachbeschwerden decken.

2.) Die sachlich-rechtlichen Angriffe gegen die Wertersatzstrafen sind begründet.

a) Wertersatz ist nach § 401 Abs. 2 RAbgO zu verhängen, wenn „die Einziehung der Erzeugnisse oder Waren nicht vollzogen werden“ kann. Voraussetzung der Wertersatzstrafe ist also, dass die Einziehung in dem Zeitpunkt, in dem das Urteil ergeht, aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist (BGHSt 4, 62/64; BGH NJW 1954, 685). Inwieweit das für die hier in Rede stehende Warenmenge von insgesamt 4280 Litern Primasprit der Fall ist, geht aus dem Urteil nicht hinreichend hervor. Darin ist lediglich festgestellt, dass in diesem Verfahren nicht mehr als 995 Liter eingezogen werden können. Das Landgericht berücksichtigt nur diese „Abzugsmenge“ zugunsten des Angeklagten ███████ und behandelt sie als die obere Grenze dessen, was zugunsten des Angeklagten ███ ████ in Betracht kommt. Es geht also davon aus, es komme nur darauf an, in welchem Umfange die Waren im gegenwärtigen Verfahren nicht eingezogen werden können; soweit dies nicht möglich sei, sei die Voraussetzung des § 401 Abs. 2 RAbgO, dass die Einziehung nicht vollzogen werden kann, schon erfüllt.

Diese Auffassung ist rechtsirrig. Sie enthält eine Einschränkung des § 401 Abs. 2 RAbgO, die weder mit seinem Wortlaut noch mit seinem Sinn zu vereinbaren ist. Die Vorschrift drückt den Gedanken aus, dass der Staat die Ware entweder einziehen oder sich ihren Wert erstatten lassen kann. Er soll grundsätzlich nicht mehr erhalten als die Ware oder ihren Wert. Deshalb haften z. B. mehrere Beteiligte für den Wertersatz nur als Gesamtschuldner (RGSt 62, 246/249; 72, 239/240; BGH NJW 1954, 685). Aus demselben Grunde ist, wie den Revisionen zugegeben werden muss, auch für eine Wertersatzstrafe jedenfalls grundsätzlich nur insoweit Raum, als die Ware nicht nur in dem gegenwärtigen Verfahren, sondern überhaupt nicht eingezogen werden kann. Eine andere Auslegung würde die Zulässigkeit der Wertersatzstrafe in weitem Umfange von der Verbindung oder Trennung der Verfahren, also von Maßnahmen abhängig machen, die in der Hand der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte liegen. Das ist nicht angängig. Der Senat kann daher das Bedenken des Oberbundesanwalts nicht anerkennen, die Durchführung des Verfahrens gegen den Haupttäter werde wesentlich erschwert oder verzögert, wenn in ihm geprüft werden müsse, in welchem Umfange die Waren in den Verfahren gegen seine Abnehmer eingezogen werden können. Soweit hieraus Schwierigkeiten entstehen und sich nicht vermeiden oder jedenfalls einschränken lassen, müssen sie aus rechtlichen Gründen hingenommen werden.

b) Wann im einzelnen die Einziehung im Sinne des § 401 Abs. 2 RAbgO „nicht vollzogen werden kann“, ist nach folgenden Grundsätzen zu beurteilen:

aa) Die Einziehbarkeit steht zunächst insoweit fest, als die abgabenpflichtige Ware zur Zeit der Hauptverhandlung bereits anderweitig rechtskräftig eingezogen worden ist. In der vorliegenden Sache wären also zugunsten der Beschwerdeführer die Spritmengen zu berücksichtigen, die etwa in anderen ordentlichen Verfahren, Verwaltungsstrafverfahren oder Unterwerfungsverfahren (§§ 421 ff., 445 RAbgO) gegen die Abnehmer und Unterabnehmer rechtskräftig eingezogen worden sind. Darüber stellt das Urteil nichts fest.

bb) Der Untersuchung, welche Warenmengen in anderen Verfahren künftig eingezogen werden können, sind die Bestände zugrunde zu legen, die anlässlich des Zugriffs gegen den Haupttäter bei anderen Personen sichergestellt oder beschlagnahmt worden sind. Im allgemeinen wird im Verfahren gegen den Haupttäter zu dessen Gunsten anzunehmen sein, dass es zu ihrer Einziehung kommt. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn besondere Umstände ergeben, dass dem Abnehmer keinerlei Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, und wenn auch sonst keine rechtlichen Gründe ersichtlich sind, die die Einziehung gegen ihn ermöglichen werden (vgl. BGHSt 1, 351; 2, 320).

Über diesen Rahmen hinaus, also soweit das Vorgehen gegen den Haupttäter nicht zu irgendwelchen Sicherstellungen oder Beschlagnahmen geführt hat, wird das Gericht im Verfahren gegen ihn in der Regel davon ausgehen können, dass auch keine Einziehung möglich sein wird. Selbst wenn mehr oder weniger ungewisse Anzeichen für den Verbleib von Waren vorliegen sollten, hindern sie nicht stets die Annahme, die Einziehung werde insoweit nicht vollzogen werden können. Denn den Strafverfolgungsbehörden ist nicht zuzumuten, Zeit und Mühe in einem Maße aufzuwenden, das in einem Missverhältnis zu dem allenfalls möglichen Erfolg steht. Dass die Einziehung „nicht vollzogen werden kann“, darf daher schon dann angenommen werden, wenn ein solches Missverhältnis vorliegt, weil die Spur zu unsicher oder die in Betracht kommende Warenmenge allzu geringfügig ist.

Das Gericht muss darauf bedacht sein, die Einziehung nicht in weiterem Umfange für möglich zu halten, als sie später tatsächlich durchgeführt wird. Andernfalls würde der Zweck des § 401 Abs. 2 RAbgO in das Gegenteil verkehrt, indem der Staat insoweit weder die Ware noch ihren Wert erhielte.

Diese Auslegung des Begriffs der Nichtvollziehbarkeit der Einziehung kann zwar dazu führen, dass das Gericht in einem Umfange Wertersatz anordnet, in dem entgegen seiner Erwartung in einem anderen Verfahren nachträglich doch noch die Einziehung vollzogen wird. Ein solcher Fall wird jedoch nur sehr selten eintreten. Dann wird von der Beitreibung der Wertersatzstrafe insoweit abzusehen sein, als die Einziehung inzwischen anderweit rechtskräftig angeordnet worden ist. Für den Verurteilten mag sich in einem solchen Falle ein Rechtsbehelf aus § 458 Abs. 1 StPO oder einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift ergeben.

c) Da das angefochtene Urteil nicht ergibt, inwieweit die Einziehung des von den Angeklagten gesetzwidrig umgesetzten Alkohols auch in anderen Verfahren nicht vollzogen werden kann, ist der Ausspruch über die Wertersatzstrafen der Beschwerdeführer sachlich-rechtlich fehlerhaft. Er lässt sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, der von dem Angeklagten ███████ größtenteils im zubereiteten Zustand weiterverkaufte Sprit sei durch Vermischung oder Verarbeitung zu einer anderen Sache geworden und könne jedenfalls aus diesem Grunde nicht mehr eingezogen werden. Das trifft allenfalls für den in kleinerem Ausmaße zubereiteten Rum- und Weinbrandverschnitt zu (UA S. 13), nicht aber für den überwiegend hergestellten „klaren Trinkbranntwein“. Denn diesen hatte der Angeklagte einfach dadurch gewonnen, dass er den 96%igen Primasprit mit Wasser verdünnte (UA S. 9). Das bedeutete nach der Verkehrsanschauung nur eine „Bearbeitung“, aber keine den Primasprit in seinem Wesen und in seiner Beschaffenheit verändernde Verarbeitung, durch die er als einziehbare Ware „untergegangen“ wäre (RGSt 65, 175/177).

3.) Die fehlerhafte Festsetzung der Wertersatzstrafen beeinflusst jedoch entgegen der Auffassung der Revisionen nicht die sonstigen Strafaussprüche zum Nachteil der Beschwerdeführer.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht bei Berücksichtigung einer über die Menge von 995 Litern hinausgehenden Einziehung niedrigere Freiheits- und Geldstrafen verhängt hätte. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, dass es die Höhe dieser Strafen nach dem Schaden bemessen hat, der dem Land Berlin nach Abzug der Einziehungsmenge von 995 Litern verblieben ist. Einmal hat das Landgericht dem durch die Straftaten bewirkten Einnahmeausfall des Landes Berlin ohnehin nur geringes Gewicht beigemessen. Das ergibt sich aus dem für beide Angeklagten geltenden Satz: „Demgegenüber spielen die nicht unerheblichen Mengen des illegal umgesetzten Sprits nur eine untergeordnete Rolle“ (UA S. 51). Zum anderen hat es, soweit es bei dem Angeklagten ███████ an letzter Stelle der Strafzumessungsgründe dennoch „den beträchtlichen Einnahmeausfall für das schwer um seine Existenz ringende Land Berlin“ angeführt hat (UA S. 52), damit offensichtlich den durch die Steuerstraftaten entstandenen Schaden ohne Rücksicht auf dessen teilweisen Wiederausgleich durch die Einziehung im Auge gehabt.

Die weiteren Angriffe gegen die Strafzumessung gehen offensichtlich fehl. Das Landgericht war insbesondere nicht aus Rechtsgründen genötigt, das Geständnis der Angeklagten ausdrücklich strafmildernd zu berücksichtigen.

Deshalb ist das Urteil auf die Sachrügen der Beschwerdeführer nur insoweit aufzuheben, als sie zu Wertersatzstrafen verurteilt worden sind.

4.) Das Urteil erstreckt sich, soweit es wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des § 401 Abs. 2 RAbgO zugunsten der Beschwerdeführer aufgehoben wird, auch auf die Mitangeklagte ██████████████████████, die keine Revision eingelegt hat. Deshalb muss es gemäß § 357 StPO auch insoweit aufgehoben werden, als gegen diese Mitangeklagte auf Wertersatzstrafe erkannt worden ist.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, die Revisionen zu verwerfen.