BGH: Provisionserschleichung als Betrug; Treuepflichtverletzung freier Handelsvertreter als Untreue

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Paul ████, geboren am █████ 1911 in █████████, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. November 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 29. April 1958 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in neun Fällen und wegen Untreue unter Einbeziehung einer in einem anderen Verfahren verhängten Strafe zu einer Gesamtstrafe von zwölf Monaten Gefängnis und einer Geldstrafe nebst Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Verurteilung wegen Betruges in neun Fällen.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte in diesen Fällen Firmen, für die er als Vertreter tätig war, durch Täuschung veranlasst, ihm Provisionen zu zahlen, auf die er ganz oder teilweise keinen oder keinen fälligen Anspruch hatte, indem er Auftragsausfertigungen einreichte, auf denen Nebenabreden fehlten, die er mit dem Besteller getroffen hatte, oder bei denen er die Unterschrift des Bestellers erschlichen hatte.

Die Anwendung des § 263 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist im Ergebnis frei von Rechtsirrtum. Was die Revision demgegenüber vorträgt, greift nicht durch.

1. Fall Firma ████ & Co (B der Urteilsgründe).

Zu Unrecht meint die Revision, die Firma ██ & Co, als deren Vertreter der Angeklagte bei der Entgegennahme des Auftrages der Gemeinde Landkreis █████████ gehandelt hat, hätte von der Gemeinde Erfüllung des Vertrages nach Maßgabe der Auftragsausfertigung verlangen können, die der Angeklagte ihr, der Firma ██████ & Co, eingereicht hatte, weil für die Nebenabreden (Lieferung erst nach Abruf, kostenlose Lieferung von zwei größeren Fakir-Elektrobohnern), die der Angeklagte mit dem Vertreter der Gemeinde Landkreis ███ getroffen hat, die vereinbarte Schriftform fehle.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte die Nebenabreden auf der Rückseite der Auftragsausfertigung, die die Gemeinde erhielt, „schriftlich und unterschriftlich“ bestätigt. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden. Sie rechtfertigt die Annahme, dass die Firma ███████ & Co von der Gemeinde Landkreis ███████ Erfüllung des Vertrages allenfalls unter Beachtung der Nebenabreden verlangen konnte.

Die Strafkammer hat auch ohne Rechtsirrtum angenommen, dass der Angeklagte dadurch, dass er der Firma █████ & Co eine Auftragsausfertigung einreichte, die die Nebenabreden nicht enthielt, diese zu einer Vermögensverfügung veranlasst hat, die für sie einen Vermögensschaden bedeutete. Die Vermögensverfügung liegt in der Zahlung einer Provision, zu der sie nicht verpflichtet war. Zu Unrecht macht die Revision demgegenüber geltend, die Strafkammer habe nicht geprüft, was zwischen der Firma ██████ & Co und dem Angeklagten über die Provisionszahlungen vereinbart worden sei.

Nach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte zu den Bedingungen tätig, wie sie in dem in Rede stehenden Geschäftsbereich allgemein üblich sind. Die Strafkammer hat im Gegensatz zur Auffassung der Revision auch geprüft, ob es allgemein üblich sei, dass der Vertreter bei einem Auftrag, der auf Lieferung nach Abruf lautet, sofort die ganze Provision fordern könne. Sie ist auf Grund der von ihr als glaubhaft erachteten Aussage des ████████████ sowie auf Grund weiterer in den Urteilsgründen mitgeteilter Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass dies bei einem Sachverhalt, wie er hier vorliegt, nicht zutrifft. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Urteilsgründe lassen auch mit hinreichender Bestimmtheit den Umfang des Vermögensschadens erkennen, den der Angeklagte der Firma ██ & Co zugefügt hat. Er ergibt sich aus der Feststellung, dass die Firma ██ & Co dem Angeklagten eine Provision von 1600 DM abzüglich des Preises für einen kleinen Fakir-Bohner in Höhe von 250 DM auszahlte, obwohl dem Angeklagten nur eine Provision von 1600 DM abzüglich des Preises für zwei größere Fakir-Elektrobohner in Höhe von rund 900 DM zustand, sowie aus dem Umstand, dass die Provision in einem Zeitpunkt gezahlt wurde, in dem der Provisionsanspruch noch nicht fällig war. Genauere Feststellungen darüber zu treffen, wann und in welcher Höhe jeweils die Provisionszahlungen fällig wurden, war die Strafkammer rechtlich nicht verpflichtet.

Der rechtswidrige Vermögensvorteil, den der Angeklagte erstrebt hat, ist mit dem festgestellten Vermögensschaden sachgleich.

2. Fall Klosterschule ███████ (B 2 a der Urteilsgründe).

Die Feststellungen auf Seite 12 Zeile 8–14 der Urteilsgründe lassen keinen Zweifel daran, dass der Vermögensschaden, den der Angeklagte dem Generalvertreter ███████ ██ der Firma Rid HS zugefügt hat, 6000 DM abzüglich des Preises für acht Bohnermaschinen in Höhe von 2484 DM, also 3516 DM beträgt. Richtig ist allerdings, dass in den Urteilsgründen anschließend von einem Betrage von 6000 DM die Rede ist, um den der Angeklagte den Generalvertreter ███ betrogen habe. Dabei handelt es sich aber offenbar nur um eine ungenaue Ausdrucksweise. Gemeint ist der sich aus den Feststellungen Zeile 8–14 ergebende Betrag. Dem widerspricht auch nicht, dass die Strafkammer für diesen Betrugsfall eine Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis, für die übrigen acht Betrugsfälle dagegen Einzelstrafen von je zwei Monaten Gefängnis verhängt hat. Hieraus folgt nicht, dass die Strafkammer bei der Bemessung der Einzelstrafe für den Fall Klosterschule ███████ irrigerweise von einem Vermögensschaden von 6000 DM ausgegangen wäre. Die Urteilsgründe ergeben, dass für die Strafkammer bei der Bemessung der Einzelstrafen für die Betrugsfälle nicht die unterschiedliche Höhe der Schadensbeträge, sondern die unterschiedliche Begehungsart bestimmend war. Dies beweist der Umstand, dass die Strafkammer für die übrigen acht Betrugsfälle gleiche Einzelstrafen verhängt hat, obwohl auch in diesen Fällen die Schadensbeträge erheblich voneinander abweichen, und dass es in den Strafzumessungserwägungen heißt, gerade der Fall Klosterschule ███████ zeige, wie skrupellos der Angeklagte vorgehe.

3. Fälle vereinigte Gemeinden ███, ███ und Gemeinde █████ (B 2 b und der ███████████████).

Zu Unrecht meint die Revision, Betrug liege nicht vor, weil sich das Erfordernis der Zustimmung des Gemeinderats aus den Gemeindeordnungen der Länder und den Hauptsatzungen der Gemeinden ergebe, der Vorbehalt also nur deklaratorische Bedeutung gehabt habe. Die Strafkammer hat ohne Rechtsirrtum angenommen, dass es hierauf und auf die Frage, ob ████████████ die bestehenden Vorschriften kannte, nicht ankomme. Entscheidend ist allein, ob ███ dem Angeklagten die Provision nur deshalb gezahlt hat, weil er von dem in Rede stehenden Vorbehalt nichts wusste. Das Urteil stellt auf Grund der von der Strafkammer als glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen ████████████ fest, dass er bei Kenntnis des Vorbehalts keine Provision gezahlt hätte. Diese Feststellung ist für das Revisionsgericht bindend. Die Beweiswürdigung, die ihr zugrunde liegt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat sich bei ihr u. a. von dem Gedanken leiten lassen, dass eine vorbehaltlose Unterschrift eines Bürgermeisters den Fabriken aussichtsreiche Chancen bei Verhandlungen mit der Gemeinde über eine Aufrechterhaltung des Auftrages biete. Das ist im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht deshalb rechtlich fehlerhaft, weil „auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt des Bürgermeisters eine Inanspruchnahme der Gemeinde bei nicht erteilter Genehmigung ihres hierfür bestimmten Organs nicht möglich ist“.

Es genügt nicht, dass in Fällen, in denen der Bürgermeister den Auftrag ohne Vorbehalt erteilt hat, der Fabrikant dem Vertreter, der den Auftrag bringt, eine Provision zahlt, weil ihm ein solcher Auftrag jedenfalls Chancen der erwähnten Art bietet, während er bei einem unter Vorbehalt erteilten Auftrag keine Provision zahlt, weil hier solche Chancen nicht bestehen.

4. Fall Gemeinde █████████ (B 2 d der Urteilsgründe).

Die Feststellungen des Urteils ergeben klar, dass im Gegensatz zur Meinung der Revision der Angeklagte ebenso wie bei der Entgegennahme des Auftrages der Gemeinde auch beim Abschluss der Provisionsvereinbarung mit dem Drogisten ███, der auf Verlangen des Bürgermeisters einem Gemeinderatsbeschluss entsprechend eingeschaltet wurde, als Vertreter der Firma ██████████████ und ihres Generalvertreters ██████ gehandelt hat. Die Strafkammer hat daher ohne Rechtsirrtum angenommen, dass die Firma ████ rechtlich verpflichtet war, dem Drogisten ███ die zugesagte Provision von 900 DM zu zahlen, und dass, da Sonderleistungen dieser Art zu Lasten des Angeklagten gingen, ██ berechtigt war, den Betrag von 900 DM von der Provision des Angeklagten abzuziehen. Das Urteil stellt weiterhin für das Revisionsgericht bindend fest, dass ████████████ dies auch getan hätte, wenn der Angeklagte ihn über die Sondervereinbarung unterrichtet hätte, und dass dem Angeklagten dies bekannt war. Nur hierauf kommt es an.

Was die Revision zu diesem Fall sonst noch vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

5. Fälle Firma Joh. Friedrich ██ – Gemeinde █████, Gemeinde ████████, ██, Gemeinde ███, ██ ██ (B 3 a und der Urteilsgründe).

Die Revisionseinwendungen zu diesen vier Fällen sind teilweise die gleichen, wie sie die Revision zu den oben unter I 1 und 3 erörterten Fällen erhoben hat. Sie greifen nicht durch. Insoweit wird auf die oben unter I und 3 gemachten Ausführungen verwiesen. Sie gelten entsprechend auch hier.

Besonderer Erörterung bedürfen folgende Punkte:

Das Urteil stellt zu den Fällen Gemeinde ████████ und Gemeinde ████ fest, dass der Geschäftsführer ██ der Firma ██, den der Angeklagte nicht darüber unterrichtet hatte, dass die Aufträge unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Gemeinderat erteilt waren, glaubte, die erforderlichen Genehmigungen der zuständigen Gremien seien bereits erteilt. Was die Revision hierzu vorträgt, sind unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Der Einwand, dass im Fall ██ ███████ ██ der Schulleiter den Auftrag vorbehaltlos erteilt habe, scheitert an der gegenteiligen Feststellung des Urteils.

Zu Bedenken gibt nur Anlass, dass die Strafkammer in diesen vier Fällen einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB nicht nur in den Provisionen, die die Firma ███ an den Angeklagten gezahlt hat, sondern auch in den Fracht- und Rückfrachtkosten gesehen hat, die der Firma entstanden sind. Das ist rechtsirrig. Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB ist nur der dem Verletzten mit dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil sachgleiche Schaden (vgl. BGHSt 6, 115). Was der Angeklagte erstrebt hat, waren aber nur die Provisionen. Dieser Mangel kann jedoch der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Der Schuldspruch wird durch ihn nicht berührt. Der Angeklagte hat sich in allen vier Fällen des Betruges dadurch schuldig gemacht, dass er die Firma ███ durch Täuschung zur Zahlung von Provisionen veranlasste, auf die er keinen Anspruch hatte. Für den Strafausspruch ist der Mangel gleichfalls ohne Bedeutung. Der Tatrichter darf bei der Bemessung der Strafe für einen Betrug außer dem Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB auch weitere Schäden der hier in Rede stehenden Art berücksichtigen, die dem Verletzten durch den Betrug entstanden sind.

II. Verurteilung wegen Untreue – Fall Gemeinde ████ (B 2 e der Urteilsgründe).

Die Anwendung des § 266 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist im Ergebnis ohne Rechtsirrtum. Das Urteil sagt zwar nicht, ob die Strafkammer den Missbrauchs- oder den Treubruchtatbestand dieser Vorschrift als verwirklicht angesehen hat. Hierauf kommt es aber auch nicht an.

Die Feststellungen des Urteils ergeben unbedenklich, dass der Angeklagte im Sinne des § 266 StGB kraft eines Treueverhältnisses verpflichtet war, Vermögensinteressen der Firma ████████████████ und ihres Generalvertreters ███ wahrzunehmen. Zu Unrecht meint die Revision dies verneinen zu können, weil der Angeklagte als freier Vertreter für mehrere Firmen tätig gewesen sei. Ein solcher Vertreter mag zwar grundsätzlich befugt sein, nach seinem Belieben darüber zu befinden, für welche Firma er im Einzelfall abschließt. So liegt es hier aber nicht.

Nach den Feststellungen des Urteils ist zwischen dem Generalvertreter ████ der Firma █████████████ und dem Angeklagten, die erfahren hatten, dass die Gemeinde ████ den Neubau einer Schule plane, vereinbart worden, dass der Angeklagte für die Firma █████████ und ███ nach ███ fahre, um sich um einen Auftrag der Gemeinde zu bemühen. ████████████ zahlte dem Angeklagten, dem die Mittel für die Reise fehlten, einen Provisionsvorschuss in Höhe von 200 DM. Nachdem der Angeklagte ihm fernmündlich mitgeteilt hatte, dass er einen vorbehaltlosen Auftrag erhalten habe, zahlte er weitere Provisionsvorschüsse in Höhe von rund 500 DM.

Das sind Umstände, die die Annahme rechtfertigen, dass in diesem Fall zwischen der Firma ███████████ sowie ihrem Generalvertreter ███ und dem Angeklagten ein Treueverhältnis begründet worden ist, das den Angeklagten verpflichtete, ein fremdes Geschäft zu besorgen, nämlich sich um einen Auftrag der Gemeinde für die Firma █████████ zu bemühen und, falls ihm das gelang, den Auftrag an sie weiterzuleiten. Dabei hatte er Vermögensinteressen der Firma ██████████████ und ihres Generalvertreters ██████ wahrzunehmen. Dass der Angeklagte dieses Geschäft besorgte, war wesentlicher Inhalt des Vertrages. Ihm stand auch eine Bewegungsfreiheit, Selbständigkeit und Verantwortlichkeit zu, wie sie der Treubruchtatbestand des § 266 StGB voraussetzt. Dies folgt aus dem Umstand, dass es bei ihm lag, in welcher Art und Weise er das Geschäft zustande brachte, und dass die Verhandlung mit der Gemeinde über Menge der Ware, Zeitpunkt der Lieferung und etwaige Sonderleistungen ihm überlassen war.

Der Angeklagte hat die Pflicht, die Vermögensinteressen der Firma ██████ und des Generalvertreters ███ wahrzunehmen, dadurch verletzt, dass er den Auftrag der Gemeinde ████ nicht an sie weiterleitete, sondern durch Vereinbarung mit der Gemeinde den Auftrag rückgängig machte und ihn durch einen Auftrag zugunsten einer Konkurrenzfirma ersetzte. Hierbei ist entgegen der Meinung der Revision gleichgültig, ob der Auftrag, den die Gemeinde ████ zugunsten der Firma ██ erteilt hatte, am 5. oder 8. Mai 1956 erteilt wurde. Die Feststellungen des Urteils ergeben klar, dass dieser Auftrag jedenfalls erteilt war, als der Angeklagte ihn am 15. Mai 1956 zugunsten der Konkurrenzfirma rückgängig machte. Nur hierauf kommt es an.

Der von der Strafkammer festgestellte Sachverhalt ergibt auch, dass der Angeklagte durch die Verletzung seiner Treupflicht der Firma ███████████████ und ihrem Generalvertreter ███ einen Vermögensnachteil zugefügt hat. Dieser Nachteil kann zwar nicht ohne Weiteres in den Provisionsvorschüssen gefunden werden, die ███ an den Angeklagten gezahlt hat. Sie sind gezahlt worden, bevor der Angeklagte seine Treupflicht verletzte. Dass ███ durch den Treubruch des Angeklagten einen etwaigen Erstattungsanspruch gegen die Firma ██ verloren hätte, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Das Urteil sagt nichts Näheres über die Rechtsbeziehungen, die zwischen der Firma ██ und ██ bestanden.

Hierauf kommt es aber auch nicht an. Vermögensnachteil liegt jedenfalls darin, dass der Firma ██ ██ und ████████████ der Gewinn entgangen ist, den sie auf Grund des zu ihren Gunsten erteilten Auftrages erwarten durften und konnten. Das ist ein Nachteil, den der Angeklagte ihnen durch den Treubruch zugefügt hat.

Was die Revision in diesem Zusammenhang sonst noch vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

III.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil in vollem Umfange geprüft. Die Prüfung hat keinen Mangel sachlich-rechtlicher Art ergeben, durch den der Angeklagte beschwert ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Schmidt Dr. Koffka Sarstedt Borker Schmitt