Revision: Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung aufgehoben, Sache zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen 1. den Steuerberater Waldemar ██ ██ aus Hall, geboren am ████████ 1920 in ███, 2. den Haus- und Grundstücksmakler Kurt Helmut ███ aus Hall, geboren am ███████ 1922 in ███████████, wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und – zu 2 – auf Antrag des Generalbundesanwalts am 18. Dezember 1979 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 5. Januar 1979 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit es ihn wegen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt, b) in allen Strafaussprüchen gegen ihn.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ und die Revision des Angeklagten ██████ werden als offensichtlich unbegründet verworfen. Der Angeklagte ██████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer – des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision des Angeklagten ████ zu entscheiden hat.

1. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten ███ wegen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Urkundenfälschung hat keinen Bestand.

a) Nach den Feststellungen hat ███ in seinen Einkommensteuererklärungen für die Jahre 1970 bis 1972 ein mit seiner Ehefrau bestehendes Arbeitsverhältnis vorgetäuscht und entsprechende Personalaufwendungen geltend gemacht. Dabei hat er als Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Rentenversicherung für 1970: 1.839 DM, für 1971: 1.938 DM und für 1972: 676 DM angegeben. Das Landgericht nimmt an, er habe das zu versteuernde Einkommen der Ehegatten um die angeblichen Arbeitgeberanteile sowie um die Pauschbeträge für Werbungskosten und die Weihnachtsfreibeträge niedriger erscheinen lassen und die auf Grund seiner Angaben festgesetzten Steuern entsprechend verkürzt.

Hierbei hat das Landgericht möglicherweise § 10 Abs. 3 Ziffer 2 Buchst. d Halbsatz 2 EStG 1969/74 außer acht gelassen. Danach vermindert sich der sog. Vorwegabzug für Sonderausgaben, wenn in dem Gesamtbetrag der Einkünfte solche aus nichtselbständiger Arbeit enthalten sind, um den vom Arbeitgeber geleisteten gesetzlichen Beitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung. Wenn die Ehegatten die Sonderausgabenhöchstbeträge ausgeschöpft haben, würden sich deshalb die durch die Täuschung erlangten Vorteile und Nachteile bis zur Höhe der angeblichen Arbeitgeberanteile ausgleichen.

b) Das Landgericht wirft ███ ferner vor, er habe in seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 1973 Verluste aus Vermietung und Verpachtung für die im ██████ █ gelegene Eigentumswohnung in Höhe von 10.781,-- DM angegeben, obwohl ihm nur ein Verlustanteil von einem Zwölftel, also von 898,-- DM, zugestanden hätte. Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, dass wirtschaftlicher Eigentümer der Wohnung bis einschließlich November 1973 die Ehefrau des Angeklagten und ab 1. Dezember 1973 dieser selbst war. Eine Feststellung darüber, wodurch die Verluste entstanden sind, enthält das Urteil nicht. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass sie Absetzungen nach § 7b EStG enthalten. Diese können hier nicht zeitanteilig auf die wirtschaftlichen Eigentümer verteilt werden (vgl. dazu BFH Urteile vom 15. Oktober 1965 – BStBl III 709 –, vom 15. März 1973 – BStBl II 593 – und vom 10. April 1973 – BStBl II 595 –). Es kann rechtlich zulässig sein, dass der Angeklagte die Absetzungen nach § 7b EStG für das ganze Jahr 1973 in Anspruch nahm. Das ist der Fall, wenn er als Ersterwerber im Sinn des § 7b EStG 1965/74 anzusehen (vgl. dazu die angeführten BFH-Entscheidungen) oder aus Gründen des Vertrauensschutzes als solcher zu behandeln ist (vgl. dazu Abschnitt 56 Abs. 5 EStR 1975), der Bauherr für das Jahr 1973 keine Absetzungen geltend gemacht hat und die Objektbeschränkung des § 7b Abs. 6 EStG 1965/74 nicht entgegensteht. Das Landgericht hätte die Entstehung der Verluste und ihre Verteilung auf die Ehefrau des Angeklagten und ihn selbst näher begründen und auch dazu Stellung nehmen müssen, ob der Angeklagte die – insoweit nicht ganz einfache – Rechtslage richtig beurteilt hat.

c) Schon diese Mängel nötigen dazu, den Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer ███ wegen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Urkundenfälschung und alle Strafaussprüche gegen ihn aufzuheben. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob nach den bisherigen Feststellungen die Angaben des Beschwerdeführers in seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 1973 über die Nutzung des Hauses We_____ als ein untauglicher Versuch der Steuerverkürzung oder als ein strafloses Wahndelikt anzusehen sind. Die Frage ist zweifelhaft (vgl. dazu Herdegen in BGH – Festschrift S. 195, 205; Franzen/Gast/Samson, Steuerstrafrecht 2. Aufl. § 370 Rn. 195).

2. Die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen versuchter Steuerhinterziehung und der Schuldspruch gegen den Angeklagten ██████ wegen dazu geleisteter Beihilfe halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Grundstücke in der Sch____ gehörten zum Betriebsvermögen des Angeklagten ███. Dieser hätte sie allerdings in sein Privatvermögen überführen können, nachdem er seine Absicht aufgegeben hatte, sie zu bebauen. Hierzu hätte es jedoch einer eindeutigen – ausdrücklichen oder schlüssigen – Entnahmehandlung bedurft (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 7. Oktober 1974 – BStBl 1975 II 168). Daran fehlt es hier. ███ hat weder die Nutzung der Grundstücke geändert noch in seinen Geschäftsbüchern ihre Entnahme verbucht. Er hat vielmehr mit Unterstützung des Angeklagten ██████ durch rückdatierte unzutreffende Umbuchungen den Anschein erweckt, dass die Grundstücke niemals zum Betriebsvermögen gehört hätten. Das ist keine Entnahmehandlung. Die Grundstücke sind deshalb bis zu ihrer Veräußerung Betriebsvermögen geblieben.

Der Schriftsatz der Rechtsanwälte █████████ und Dr. G____ vom 5. Dezember 1979 und die Schriftsätze der Rechtsanwälte Dr. M____ und Festge vom 5. und 6. Dezember 1979 sind berücksichtigt worden.