Revision teilweise stattgegeben: Ablehnung erbbiologischen Gutachtens unzulässig, Teilaufhebung

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bäckermeister, jetzigen Arbeiter Walter R. aus ██████████████████, geboren ██████████ 1912 in ███, Kreis ███, zur Zeit in ██████████████████, wegen fortgesetzter Unzucht mit Abhängigen u. a.,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Januar 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende ████████, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 5. September 1956

1.) im Falle Herta Re. und in allen Strafaussprüchen mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben,

2.) dahin berichtigt, dass der Angeklagte im Falle Sonni ████ wegen Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit versuchter Blutschande verurteilt und im Übrigen freigesprochen ist.

II.) Die weitergehende Revision wird verworfen.

III.) Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit Abhängigen in zwei Fällen, in dem einen Falle in Tateinheit mit vollendeter und in dem anderen mit versuchter Blutschande zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren verurteilt und die Untersuchungshaft angerechnet.

Die Revision des Angeklagten rügt die Ablehnung eines Hilfsbeweisantrages und Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerde, die nur den Fall Herta Recke betrifft, ist begründet.

Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung geleugnet, dass die vor der Beschließung geborene Herta █████ von ihm abstamme, und behauptet, sie sei von dem im Kriege gefallenen Fritz ██ erzeugt worden. Der Verteidiger hat hilfsweise beantragt, ein erbbiologisches Gutachten darüber einzuholen, dass Herta ██ nicht die leibliche Tochter des Angeklagten sei.

1.) Die Ausführungen, mit denen das Landgericht diesen Antrag in den Urteilsgründen zurückweist, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Urteil lässt keinen nach § 244 Abs. 3, 4 StPO zulässigen Ablehnungsgrund erkennen.

Es führt aus, der Angeklagte habe seiner Ehefrau, wie beide einräumten, vor der Ehe in der Zeit, die für die Erzeugung Hertas in Betracht komme, beigewohnt. Die Behauptung über den Geschlechtsverkehr der Frau mit Fritz ██ „dürfte aber auch“, so drückt sich die Strafkammer aus, „unzutreffend sein, weil der Angeklagte die Vaterschaft alsbald nach der Geburt des Kindes vor dem Jugendamt und später vor dem Standesamt anerkannt habe. Dass der Angeklagte selbst nicht an die Abstammung Hertas von einem anderen Manne glaube, ergebe sich daraus, dass zwischen beiden „eine selbst für den Laien augenscheinliche, überzeugende Ähnlichkeit“ bestehe, die dem Angeklagten nicht entgangen sein könne. In Ermittlungsverfahren habe er mit keinem Worte erwähnt, dass Herta nicht von ihm erzeugt sei. Er müsse im Gegenteil bei seiner Vernehmung von den Verhörsbeamten dahin verstanden worden sein, dass Herta einen starken Geschlechtstrieb habe „und in dieser Beziehung auf ihn arte“ (Bl. 132 d. A.).

Die Zeugenaussage der Ehefrau des Angeklagten sei wegen zahlreicher Widersprüche wertlos. „Bei einer derartigen Beweislage“ – so schließen die Ausführungen – „besteht ein Anlass, durch Anordnung etwa einer erbbiologischen Untersuchung Feststellungen über die Abstammung der Tochter Herta zu treffen. Dazu wären wirklich ernstliche Zweifel an dieser Abstammung erforderlich. Es könnte sonst in jedem derartigen Verfahren der Angeklagte durch die einfache Behauptung, das Opfer seines Verbrechens stamme gar nicht von ihm ab, eine derartige schwierige Untersuchung verlangen, die sogar in vielen Fällen zum Scheitern verdammt wäre, wenn der angebliche Erzeuger nicht mehr am Leben wäre“ (UA S. 4).

Diese Begründung wäre rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie die Frage beträfe, ob die richterliche Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO dazu nötigte, von Amts wegen einen erbbiologischen Sachverständigen heranzuziehen. Darum geht es hier aber nicht. Es lag ein Beweisantrag vor. Er war nach § 244 Abs. 3 und 4 StPO zu behandeln. Die Erwägungen des Landgerichts lassen sich unter keinen der dort zugelassenen Ablehnungsgründe bringen.

a) Die Strafkammer spricht insbesondere nicht aus, sie traue sich selbst die erforderliche Sachkunde zu (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Ihrer Bemerkung über die „selbst für den Laien augenscheinliche, überzeugende Ähnlichkeit“ ist dies nicht zu entnehmen. Es braucht daher nicht erörtert zu werden, ob die Strafkammer eine ausreichende eigene Sachkunde haben könnte.

b) Dass sie keine „wirklich ernstlichen Zweifel“ an der Abstammung Hertas vom Angeklagten hat und vorher an anderer Stelle zur Einlassung des Angeklagten sagt, sie habe „das Gegenteil feststellen“ können (UA 3), ist eine Vorwegnahme des Beweisergebnisses. Diese ist bei einem Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen nur dann gültig, wenn das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits durch ein anderes Sachverständigen-Gutachten erwiesen ist (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO). Hier war aber noch kein Sachverständiger gehört worden.

c) Aus den Worten des Landgerichts, dass eine erbbiologische Untersuchung „in vielen Fällen zum Scheitern verdammt wäre, wenn der angebliche Erzeuger nicht mehr am Leben wäre“, geht schließlich nicht hervor, dass es dieses Beweismittel im vorliegenden Falle etwa für völlig ungeeignet halte (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO), weil Fritz ██ nicht mehr lebt. Der Senat hat sich daher mit diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht zu befassen (vgl. dazu BGHSt 5, 34; BGH GoltdArch 1956, 264).

2.) Auf der rechtlich fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages kann die Verurteilung des Angeklagten im Falle Herta ███ beruhen. Das lässt sich jedenfalls nicht mit Sicherheit ausschließen. Da der Schuldspruch unteilbar ist, muss er auch insoweit aufgehoben werden, als das Landgericht in diesem Falle ein Verbrechen der Unzucht mit einer Abhängigen angenommen hat, das mit der Blutschande in Tateinheit steht.

3.) Damit das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung nicht einen anderen Verfahrensfehler wiederholt, der diesmal ungerügt geblieben ist, wird auf folgendes hingewiesen:

Besteitet der Angeklagte, eine bestimmte Erklärung im Ermittlungsverfahren abgegeben zu haben, so darf die polizeiliche Niederschrift nicht als urkundliches Beweismittel dafür verwendet werden, dass der vernehmende Beamte ihn „jedenfalls so verstanden haben müsse“ (vgl. UA 4). Wird offengelassen, dass der Angeklagte etwas anderes gemeint haben könne, so ist es sachlich-rechtlich fehlerhaft, zu seinen Ungunsten zu verwerten, dass der Beamte ihn anders und damit möglicherweise falsch verstanden hat.

II.

Die Sachbeschwerde braucht nur noch insoweit behandelt zu werden, als sie den Fall Sonni █ ██ betrifft. Sie dringt nicht durch.

1.) Zu Unrecht bezweifelt die Revision, dass leibliche Kinder unter 21 Jahren ihren Eltern im Sinne des § 174 Nr. 1 StGB zur Erziehung „anvertraut“ sind (BGHSt 1, 343; BGH LM Nr. 2 zu § 174 Nr. 1 StGB).

2.) Dass der Angeklagte seine 16-jährige Tochter Sonni zur Unzucht „missbraucht“ hat, kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil er den Geschlechtsverkehr von ihr dafür verlangte, dass er ihr gestattete, mit ihrer Mutter ein Lichtspielhaus zu besuchen. Im Übrigen schließt die Freiwilligkeit der Hingabe allein das Merkmal des Missbrauchs regelmäßig nicht aus (BGHSt 1, 71; 4, 297/299; 8, 278). Das gilt besonders dann, wenn der Geschlechtsverkehr auch aus anderen Gründen verboten und strafbar ist, wie es hier wegen der Blutsverwandtschaft der Fall war (vgl. BGHSt 7, 312 betr. die Unzucht unter Minderjährigen).

3.) Die sonstige sachlich-rechtliche Prüfung des Schuldspruchs, zu der die Sachrüge nötigt, fördert nur folgenden Fehler zutage:

Der Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens (Bl. 32 d. A.) legte dem Angeklagten zur Last, mit seiner Tochter Sonni Anfang 1956 zweimal den Geschlechtsverkehr ausgeübt zu haben. Darin wurde eine fortgesetzte Handlung gesehen. Das Landgericht bezeichnet jedoch in den Urteilsgründen nur einen Vorfall als erwiesen (UA 2, 5). Der Angeklagte muss daher im Falle Sonni █ von der weitergehenden Anklage freigesprochen werden (BGH NJW 1951, 411). Der Senat hält dies nach und stellt zugleich klar, dass der Angeklagte in diesem Falle nicht – wie es nach der Urteilsformel des Landgerichts scheint – wegen einer fortgesetzten Handlung verurteilt ist.

In der neuen Hauptentscheidung wird die Strafkammer berücksichtigen müssen, dass der Angeklagte von einem Teil der Anschuldigung freigesprochen worden ist (§ 455 Abs. 1 Satz 1 StPO).

4.) Die Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus kann zum Nachteil des Angeklagten dadurch beeinflusst worden sein, dass er auch im Falle Herta ███ verurteilt worden ist. Sie bleibt daher ebenfalls nicht bestehen; auch die Gesamtstrafe und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte sind aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.