BGH: Nichtöffentliche Zeugenvernehmung im engen Raum; Blutprobe keine zusammengesetzte Urkunde

Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung!

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1.) 2.) 3.) 4.) wegen Begünstigung im Amt u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer pr. ████ Bundesrichter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

1. Gesetz: StPO § 338 Nr. 6, § 169; GVG

Die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens sind verletzt, wenn das Gericht im Laufe der Hauptverhandlung Zeugen ohne eine zwingende Notwendigkeit, wie sie unter Umständen bei der bloßen Einnahme eines richterlichen Augenscheins vorliegen kann (vgl. RGSt 47, 322; 52, 137), in einem so kleinen Raum vernimmt, dass kein Unbeteiligter die Möglichkeit des Zutritts hat.

2. Gesetz: StGB §§ 267, 348 Abs. 2

Zum Begriff der zusammengesetzten Urkunde (hier: ärztlicher Befundbericht mit beigegebener Blutprobe mit Aufschrift).

3. Gesetz: StGB §§ 48, 50 Abs. 2, 346

Die Begünstigung im Amt ist ein echtes Amtsverbrechen; Anstifter, die keine Strafverfolgungsbeamten sind, sind daher nach § 346 StGB und nicht gemäß § 50 Abs. 2 StGB nach § 257 StGB zu bestrafen. Wer eine strafbare Handlung begangen hat und einen Beamten, der ihn strafrechtlich verfolgen müsste, bestimmt, dies zu unterlassen, entgeht der Strafe wegen Anstiftung zum Verbrechen nach § 346 StGB nicht deshalb, weil sein Verhalten seiner eigenen Begünstigung dient.

4. Gesetz: StGB §§ 277, 278, 279

Der schriftliche Bericht eines gerichtsärztlichen Instituts über das Ergebnis einer Blutalkoholuntersuchung aus Anlass eines Verkehrsunfalls ist ein ärztliches Gesundheitszeugnis im Sinne der §§ 277 bis 279 StGB.

Aktenzeichen: 5 StR 445/53

Urteil des BGH vom 10. November 1953 LG Verden/Aller

Das Urteil des Landgerichts in Verden/Aller vom 11. April 1953 wird, 1.) auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ███████, soweit dieser wegen aktiver Bestechung in Tateinheit mit Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis verurteilt und eine Gesamtstrafe gebildet worden ist, 2.) auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten ████ ██████████ und Maria ███, soweit es diese Angeklagten und den früheren Mitangeklagten ██████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revisionen – zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrs- und Straßenverkehrszulassungsordnung sowie wegen aktiver Bestechung in Tateinheit mit Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis zu einer Gesamtgefängnisstrafe von 7 Monaten, den Angeklagten ███ wegen Begünstigung im Amt in Tateinheit mit Urkundenverfälschung im Amt und Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr, den Angeklagten Dr. R. wegen Anstiftung zur Begünstigung im Amt und zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis in Tateinheit mit aktiver Bestechung zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten, die Angeklagte Maria wegen der gleichen Tat zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt.

Mit Ausnahme der Verurteilung des Angeklagten N. wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrs- und Straßenverkehrszulassungsordnung wird das Urteil seinem ganzen übrigen Inhalt nach von der Staatsanwaltschaft und den Angeklagten angefochten.

I.

Am 17. Oktober 1952 gegen 17.30 Uhr brachte der Angeklagte N., der Alkohol getrunken hatte, mit seinem Personenkraftwagen eine Radfahrerin zu Fall, sodass sie sich verletzte und ins Krankenhaus gebracht wurde. Der Angeklagte ██ █████████ nahm als Polizeibeamter die Personalien auf und ließ ihm im Krankenhaus in Diepholz durch den Oberarzt Dr. Gebhardt eine Blutprobe abnehmen. Auf die Venüle, die das entnommene Blut enthielt, war ein Stück Papier geklebt. Auf dieses schrieb der Arzt in Druckbuchstaben den Namen █████████. Dann steckte er die Venüle in ihre Metallhülse, wickelte diese in seinen auf einem Vordruck gefertigten Befundbericht, schob beides in ein Holzkästchen, steckte dieses in einen mit der vorgedruckten Anschrift des Instituts für gerichtliche Medizin in Göttingen versehenen Briefumschlag und übergab diesen dem Angeklagten ██████.

Der Angeklagte ██████ verkehrte freundschaftlich mit dem Angeklagten Dr. R., dem Leiter des Staatlichen Gesundheitsamts in Diepholz, und mit dessen Ehefrau, der Angeklagten Maria ██████. Diese rief er sogleich fernmündlich in das Krankenhaus. Sie nahm N. und ██████ mit in ihre Wohnung im Gebäude des Gesundheitsamtes. Dort war auch der Angeklagte ██████████. Der Angeklagte ███ lehnte das Ansinnen der Eheleute █████, sich selbst eine Blutprobe entnehmen zu lassen, die an die Stelle der █████████-Blutprobe treten sollte, anfangs ab, gab aber auf das gemeinsame Zureden der Eheleute R. schließlich nach. Der Angeklagte █████████ füllte eine neue Venüle mit Blut von ████, der vorher zwei Schnäpse getrunken hatte, damit kein Verdacht durch einen völlig negativen Ausfall der Blutalkoholuntersuchung entstehen sollte. Auf die Venüle wurde ein Zettel geklebt, auf den der Angeklagte Dr. R. den Namen ████████ schreiben lassen wollte. Dies unterblieb aber aus ungeklärten Gründen. Die Venüle mit der Blutprobe des Angeklagten ██████ wurde an Stelle der Venüle mit dem Blut ████ in die Verpackung getan, in der der schriftliche Befundbericht des Oberarztes Dr. Gebhardt blieb. Auf die Frage des Angeklagten ███ nach der anderen Venüle mit der Blutprobe ██ erklärte der Angeklagte █████████, sie sei entzweigegangen. Das war nicht wahr. ███████ ließ sie vielmehr in einem Schreibtisch des Gesundheitsamts verwahren. Inzwischen hatte die Angeklagte Frau ███ sich vom Angeklagten ████, der sich während aller dieser Vorgänge in einem anderen Raum aufhielt, 20 DM für den Angeklagten ██████ mit der Begründung geben lassen, dieser habe sich eine Blutprobe entnehmen lassen. Sie gab das Geld ihrem Ehemann, und dieser steckte es dem Angeklagten ██████, der es nicht annehmen wollte, mit Gewalt in die Tasche. ███ ██ will den Schein nicht behalten haben. Der Verbleib des Geldscheins ist nicht geklärt worden.

Der Angeklagte ██████ vernahm dann den Angeklagten ██████ auf der Polizeiwache über den Unfall und gab das Päckchen mit der Venüle in den Geschäftsgang.

Die Untersuchung im Institut für gerichtliche Medizin in Göttingen am 20. Oktober 1952 ergab einen Alkoholgehalt von nur 0,20 ‰. Nachdem dieser Befund am 21. Oktober 1952 der Polizei fernmündlich mitgeteilt worden war, fertigte und unterschrieb der Angeklagte ██ ██ den polizeilichen Abschlussbericht vom 21. Oktober 1952. Dieser wurde am 23. Oktober 1952 an die Staatsanwaltschaft weitergegeben. Dort fiel der geringe Blutalkoholgehalt auf. Dem Verdacht wurde sofort durch Vernehmungen nachgegangen. Der noch am Abend des 23.10.1952 durch den Oberstaatsanwalt vernommene Angeklagte ███████ verschwieg die Vertauschung der Venülen und verständigte die Eheleute ████████. Frau R. warf die bis dahin verwahrte Venüle mit der Blutprobe █████ weg.

II.

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil nicht an, soweit der Angeklagte ███ wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrs- und der Straßenverkehrszulassungsordnung bestraft worden ist. Im Übrigen ist die Verurteilung der Angeklagten auf die Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verletzung sachlichen Strafrechts rügt, im vollen Umfang nachzuprüfen. Dies hat nach § 301 StPO auch zugunsten der Angeklagten zu geschehen.

Dabei ergeben sich rechtliche Fehler.

1.) Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte ██████ habe eine ihm amtlich anvertraute Urkunde verfälscht (§ 348 Abs. 2 StGB). Sie sieht diese Urkunde in der Gesamtheit der für das Gerichtsmedizinische Institut in Göttingen bestimmten, in einem Briefumschlag zusammengefassten Unterlagen, also dem Befundbericht des Oberarztes Dr. Gebhardt in Verbindung mit der durch die Aufschrift ███████ gekennzeichneten Venüle und der darin enthaltenen Blutprobe. Das Landgericht meint, diese Urkunde habe der Angeklagte ██████ verfälscht: denn er habe „statt der zur Urkunde im erörterten Sinn gehörigen gefüllten Venüle eine Venüle mit andersartig beschaffenem Inhalt eingeschoben, also der Urkunde während der Dauer der Verpackung einen anderen, falschen Inhalt gegeben“. Der schriftliche Befundbericht habe zwar noch gestimmt, habe „der zu bestimmende Teil der Urkunde, nämlich das Blut, nicht mehr der Bezeichnung ██████ entsprochen“.

Diese Auffassung, für die auch der Oberbundesanwalt eingetreten ist, kann der Senat nicht teilen.

a) Der auf einem Vordruck gefertigte Befundbericht des Oberarztes Dr. Gebhardt war eine Urkunde. Das braucht nicht näher begründet zu werden.

Der Zettel mit der Aufschrift, der auf der Venüle befestigt war, brachte zum Ausdruck, dass das in dem Gefäß enthaltene Blut von ███████ stammte. Er konnte aber nur dann eine Urkunde sein, wenn er einen bestimmten Aussteller erkennen ließ. Es genügte, wenn dieser sich für die Beteiligten oder Eingeweihten unter Berücksichtigung der Verhältnisse oder etwaiger Vereinbarungen aus der Erklärung selbst ergab und nicht erst durch weitere Beweise zu ermitteln war. Dies ist im Wesentlichen Tatfrage. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Namensaufschrift „nur von dem Arzt, der die Blutprobe entnahm, oder einem mit dem Ermittlungsverfahren dienstlich befassten Polizeibeamten stammen konnte“, reicht nicht aus; es gab sich aus der Erklärung selbst gerade kein bestimmter Aussteller.

b) Das Landgericht misst dem Zettel denn auch nicht schon allein wegen seiner Befestigung auf der Venüle urkundliche Eigenschaft zu, sondern legt in diesem Zusammenhang Wert auf den der Venüle „beigefügten und zu ihr genommenen Vordruck“. Seiner Auffassung, durch das Zusammenlegen des Befundberichts mit der durch Namensaufschrift gekennzeichneten Venüle und durch die alles dies umschließende Verpackung sei eine einheitliche, aus den mehreren Teilen bestehende Urkunde entstanden, kann jedoch nicht gefolgt werden.

Mehrere Teile werden in der Regel nur dann eine einheitliche Urkunde bilden können, wenn sie nicht nur lose zueinander gelegt, sondern mit einiger Festigkeit unter sich verbunden sind. Dies wird auch bei den hier schon aus anderen Gründen nicht in Betracht kommenden sogenannten Gesamturkunden verlangt. Genügt ausnahmsweise eine lose äußere Vereinigung, um eine zusammengesetzte Urkunde entstehen zu lassen (vgl. RGSt 60, 172), so müssen die Teile ersichtlich zu dem Zweck zusammengefügt worden sein, zusammen eine Erklärung darzustellen. An einem solchen erkennbaren Errichtungswillen fehlt es hier. Wird ein ärztlicher Bericht über die Entnahme einer Blutprobe mit dieser zusammen verpackt, um einem Institut zugeschickt zu werden, so hat dies regelmäßig nur die Bedeutung, dass der zu untersuchende Gegenstand dem Bericht aus Gründen der Zweckmäßigkeit sogleich beigefügt und nicht gesondert übersandt wird. Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts anderes.

Es fehlt daher an einer zusammengesetzten Urkunde, die durch die Auswechslung eines Teils hätte verfälscht werden können.

c) Auch der Befundbericht des Oberarztes Dr. Gebhardt wurde nicht etwa dadurch verfälscht, dass die ihm beigegebene Blutprobe durch eine andere ersetzt wurde. Es ist nicht Verfälschung einer Urkunde, wenn jemand einen außerhalb der Urkunde liegenden Gegenstand ändert, auf den sich die Urkunde bezieht. Z. B. ein Mineraloge erstattet ein Gutachten über den Inhalt von Erzen, die er in einem Beutel beilegt; ein Dritter füllt den Beutel mit anderen Erzen (Frank StGB § 267 I a).

Die Verurteilung des Angeklagten █████████ wegen Urkundenverfälschung im Amt nach § 348 Abs. 2 StGB lässt sich daher nicht halten.

2.) Die Revision der Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Angeklagte ██████ habe sich außer der vom Landgericht angenommenen Urkundenverfälschung im Amt auch der Urkundenbeseitigung im Amt nach § 348 Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Sie meint, die Angeklagten ████████ und Maria ███ seien als Anstifter zu bestrafen; da jedoch in ihrer Person die Voraussetzungen des § 348 Abs. 2 StGB nicht erfüllt seien, seien nach § 50 Abs. 2 StGB auf sie nur die §§ 267, 133 Abs. 1, 48 StGB anzuwenden.

a) Eine Urkundenbeseitigung kommt jedoch nicht in Betracht, weil die mit der Venüle beiseite geschaffte Aufschrift ███████ nach den bisherigen Feststellungen keinen bestimmten Aussteller erkennen ließ, also keine Urkunde war.

b) Der Angeklagte ██████ kann sich indessen im Zusammenwirken mit den Angeklagten ███████ und Maria ████████ eines Vergehens nach § 133 Abs. 1 StGB schuldig gemacht haben.

Ihm als Beamten war die Venüle mit der Blutprobe ██████ amtlich übergeben worden. Er war nicht berechtigt, sie aus dem dienstlichen Verkehr zu ziehen, und kann sie vorsätzlich beiseite geschafft haben. Dass er selbst der Gewahrsamsinhaber war, ist dabei ohne Bedeutung. Sein Einverständnis beseitigt auch nicht die Strafbarkeit der Teilnehmer. Dies hat das Landgericht, wie die Revision mit Recht rügt, verkannt. Die von ihm angeführte Entscheidung RGSt 56, 118 betrifft den andersartigen Fall, dass ein verfügungsberechtigter Beamter durch Täuschung veranlasst wird, den Gegenstand herauszugeben.

Das Landgericht wird den Sachverhalt unter diesen Gesichtspunkten neu zu beurteilen und dabei zu prüfen haben, ob auch der Angeklagte ██████ bei einem Beiseiteschaffen der Blutprobe in strafbarer Weise mitgewirkt hat.

3.) Mit Recht wendet die Revision der Staatsanwaltschaft sich gegen die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte ██████ könne nicht wegen Anstiftung des Angeklagten ██████ zur Begünstigung im Amt (§ 346 StGB) bestraft werden. Straflose Selbstbegünstigung liegt bei ███ nicht, wie das Landgericht annimmt, deshalb vor, „weil er das Objekt war, also zu einer Tat bestimmt hat, die ihn der Strafverfolgung wegen des Fahrens unter Alkohol entziehen sollte“.

Gewiss ist der Beamte nicht nach § 346 StGB strafbar, wenn er eine strafbare Handlung nicht verfolgt, an der er selbst beteiligt ist. Dann kommt ihm der Gesichtspunkt der straflosen Selbstbegünstigung zugute. Nur dies besagt die vom Landgericht angeführte Entscheidung RG JW 1925, 258. Die Strafkammer verkennt dies nicht, ist aber „der Auffassung, dass die Grundsätze, die dazu geführt haben, die Selbstbegünstigung im Sinne des § 257 StGB für nicht strafbar zu erklären, selbst dann für § 346 StGB gelten, wenn es sich um Anstiftung und um die Verfolgung der Straftat einer anderen Person als des begünstigenden Beamten handelt“.

Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden.

Dem Beamten, der durch sein Einschreiten auch seine eigene Strafverfolgung herbeiführen müsste, wird der Widerstreit zwischen Amtspflicht und Selbsterhaltungstrieb zugutegehalten. An dieser besonderen Lage fehlt es bei dem, der eine strafbare Handlung begangen hat und nun einen Beamten, der ihn verfolgen müsste, bewegt, dies zu unterlassen. Sein Verhalten, das den Tatbestand der Anstiftung zu einem Verbrechen nach § 346 StGB erfüllt, wird nicht deshalb straflos, weil es seiner eigenen Begünstigung dient.

Wie das Reichsgericht stets angenommen hat, kann der Täter eines Verbrechens oder Vergehens andere in strafbarer Weise anstiften, ihn zu begünstigen (vgl. RGSt 50, 364; 60, 346; 63, 373/375). Die Selbstbegünstigung fällt zwar nicht unter § 257 StGB, weil dieser die Begünstigung eines anderen voraussetzt. Sie ist aus diesem Grunde nicht als Begünstigung strafbar. „Wie für jede andere Willensbetätigung gilt aber auch für sie der Satz, dass die Handlungsfreiheit der Person im Strafgesetz ihre Grenze findet, dass sie also strafbar wird, sobald sie sich mittels Verwirklichung eines Straftatbestands geltend macht“ (RGSt 63, 233/235). Die Strafbarkeit einer Handlung entfällt nicht deshalb, weil der Täter sie begangen hat, um die Entdeckung einer früheren Straftat zu verhindern (RGSt 74, 44/47). Die Rechtsordnung muss vielmehr „verlangen, dass man – wenigstens in der Regel – eher die Strafe für begangenes eigenes Unrecht auf sich nimmt als schweres Unrecht von einem anderen begehen lässt“ (RGSt 72, 20 [23]).

Diesen Erwägungen ist mit dem Oberbundesanwalt auch dann beizutreten, wenn es sich, wie hier, um eine Anstiftung zum Verbrechen nach § 346 StGB handelt und der Anstifter auf diese Weise der Strafverfolgung wegen einer früheren Tat entgehen will.

4.) Einen weiteren rechtlichen Fehler enthält das Urteil zu Ungunsten der Angeklagten ████ █████████ und Maria R., soweit N. wegen vollendeter Begünstigung im Amt nach § 346 StGB und die Eheleute ██████ wegen Anstiftung dazu verurteilt worden sind.

a) Mit Recht hat das Landgericht allerdings die Begünstigung im Amt als ein echtes Amtsverbrechen angesehen und der Verurteilung der Eheleute ███████ daher nicht gemäß § 50 Abs. 2 StGB nach den § 257 StGB zugrunde gelegt; denn der Tatbestand des § 346 StGB unterscheidet sich von dem des § 257 StGB nicht etwa nur durch die besonderen persönlichen Eigenschaften des Täters. Diese sind nicht nur ein Strafschärfungsgrund gegenüber § 257 StGB. Der § 346 StGB stellt vielmehr einen anderen selbständigen Tatbestand auf. Der § 257 StGB setzt ein Verbrechen oder Vergehen als Vortat voraus und bedroht den wissentlich geleisteten Beistand auch dann mit Strafe, wenn er die Vorteilsicherung bezweckt; § 346 StGB dagegen betrifft einen zur Strafverfolgung oder -vollstreckung berufenen Beamten, der im Widerspruch zu seiner Amtspflicht den Täter der gesetzlichen Strafe oder Maßregel entzieht, auch wenn diese nur die Folge einer Übertretung ist.

b) Kein Bedenken ergibt sich auch daraus, dass ██████ der Strafverfolgung auf Grund des von ihm verschuldeten Verkehrsunfalls nicht schlechthin, sondern nur insoweit entzogen werden sollte, als sein Alkoholgenuss den Tatbestand des § 2 StVZO begründen und eine höhere Strafe wegen der fahrlässigen Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrsordnung zur Folge haben konnte. Es genügt, dass der Beamte erhebliche Tatsachen, die dem Beschuldigten nachteilig sein können, unterdrückt, wenn dieses Verhalten geeignet ist, zu einer geringeren Strafe zu führen, als sie dem Gesetz entsprechen würde. Dies war in der früheren Fassung des § 346 Abs. 1 StGB ausdrücklich erwähnt. Die Neufassung durch das Gesetz vom 24.11.1933 (RGBl. I S. 995) hat an diesem Sinn nichts geändert.

c) Die Annahme eines vollendeten Verbrechens nach § 346 StGB wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen. Das Landgericht geht zwar richtig davon aus, dass ein Täter schon dann der gesetzlichen Strafe im Sinne des § 346 StGB entzogen wird, wenn der staatliche Strafanspruch wenigstens für geraume Zeit unverwirklicht bleibt, mag er auch nicht endgültig vereitelt werden (RGSt 71, 254; 73, 294; 74, 178). Die tatsächlichen Feststellungen ermöglichen aber nicht die Nachprüfung, ob dieser Grundsatz rechtlich zutreffend angewendet worden ist.

Die polizeilichen Vorgänge wurden der Staatsanwaltschaft unverzüglich vorgelegt, sobald das Ergebnis der Blutalkoholbestimmung bekannt geworden war. Die Staatsanwaltschaft schöpfte schon am Tage des Eingangs, dem 23. Oktober 1952, Verdacht und vernahm den Angeklagten ███, der allerdings jede Unregelmäßigkeit leugnete. Der Angeklagte █████████ wurde am 26. Oktober 1952 vom Oberstaatsanwalt vorläufig festgenommen und verantwortlich vernommen und am 27. Oktober 1952 nach einer richterlichen Vernehmung wieder auf freien Fuß gesetzt (UA S. 40, 41). Über den weiteren Gang der Ermittlungen enthält das Urteil keine Feststellungen. Aus ihm geht daher nicht hervor, wann die Vertauschung der Blutproben aufgedeckt wurde, sodass kein Hindernis mehr bestand, den Angeklagten ███ unter den richtigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu verfolgen. In dieser Richtung lässt sich dem Urteil nur noch entnehmen, dass die Hauptverhandlung gegen █████ sowohl wegen der fahrlässigen Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrs- und der Straßenverkehrszulassungsordnung als auch wegen der übrigen strafbaren Handlungen vom 9. bis 11. April 1953 stattgefunden und mit dem Urteil geendet hat, das zum Teil Gegenstand dieses Revisionsverfahrens ist.

Das Landgericht sagt, soweit für die Verkehrstat des Angeklagten ███████ der Alkoholgenuss strafbegründend oder strafschärfend in Betracht gekommen sei, sei sie „erst nachträglich und wesentlich später verfolgt worden“, sodass „der staatliche Strafanspruch geraume Zeit unverwirklicht geblieben“ sei. Dies sind jedoch keine tatsächlichen Feststellungen, sondern nur sehr allgemein gehaltene Urteile. Sie ermöglichen es dem Senat nicht, zu prüfen, ob die Verzögerung des Verfahrens durch das Vertauschen der Blutprobe so erheblich war, dass der Angeklagte ██████ dadurch der Strafverfolgung nicht nur auf eine unwesentliche, sondern auf eine solche Zeit entzogen wurde, die es rechtfertigt, ein vollendetes Verbrechen nach § 346 StGB anzunehmen.

Auch aus diesen Gründen kann die Verurteilung des Angeklagten ██████ wegen Begünstigung im Amt in Tateinheit mit Urkundenfälschung im Amt nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat außerdem Tateinheit mit Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis angenommen. Insoweit muss der Schuldspruch, da er unteilbar ist, ebenfalls aufgehoben werden.

Aus den gleichen Gründen ist die Verurteilung der Angeklagten ██████████ und Maria ███████ wegen Anstiftung zur Begünstigung im Amt und zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis in Tateinheit mit aktiver Bestechung im ganzen aufzuheben.

Die Aufhebung des Urteils kommt nach § 357 StPO auch dem früheren Mitangeklagten ██████ zugute, der wegen Beihilfe zur Begünstigung im Amt und zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis verurteilt worden ist, jedoch keine Revision eingelegt hat.

Für die neue Hauptverhandlung wird, soweit es sich um die Begünstigung im Amt handelt, auf folgendes hingewiesen:

Es kommt nur darauf an, wann das Vertauschen der Blutproben im Ermittlungsverfahren aufgedeckt, der Alkoholgenuss ██ seinem wahren Umfang nach aufgeklärt und die Staatsanwaltschaft daher in der Lage war, gegen ██████ Anklage wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit Übertretung der Straßenverkehrszulassungsordnung zu erheben. Unerheblich ist jedoch eine etwaige weitere Verzögerung des gegen ███ auf Grund seines Verkehrsunfalls eingeleiteten Verfahrens, die möglicherweise dadurch eintrat, dass es der Staatsanwaltschaft zweckmäßig erschien, zunächst noch die Rolle der Beteiligten bei dem Auswechseln der Blutproben aufzuklären und sodann wegen aller in Betracht kommenden strafbaren Handlungen gemeinsam Anklage zu erheben.

III.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Oberbundesanwalts.

IV.

Die Revisionen der Angeklagten erheben mehrere Verfahrensbeschwerden, die zum größten Teil durchgreifen.

1.) Der Angeklagte ███ ███ ist u. a. wegen Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis (§ 279 StGB) verurteilt worden. Im Eröffnungsbeschluss vom 30.12.1952 (Bd. II Bl. 38 d. A.) war nicht Anstiftung, sondern Mittäterschaft angenommen worden. Das Landgericht hat den Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen.

Der von der Revision geltend gemachte Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO liegt vor.

Das Urteil kann auch auf ihm beruhen. Nach den Urteilsgründen (UA S. 38) ist zwar „der Gedanke der Anstiftung auch bei █████████ den Schlussvorträgen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung erwähnt worden“. Es lässt sich aber im Gegensatz zur Auffassung des Oberbundesanwalts nicht mit Sicherheit beurteilen, ob der Verteidiger und der Angeklagte selbst weitere wesentliche Ausführungen gemacht und Anträge gestellt hätten, wenn sie infolge eines Hinweises durch das Gericht ernsthaft mit der Möglichkeit einer Verurteilung wegen Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis hätten rechnen müssen. Hierauf weist die Revision mit Recht hin. Jener Satz, den die Strafkammer nach Entdeckung ihres Verfahrensfehlers in die Urteilsgründe geschrieben hat, kann daher dessen Folgen nicht beseitigen.

2.) Die Angeklagten ██████, Dr. R. und Maria R. machen eine Verletzung des § 338 Nr. 5 und 6 StPO geltend.

a) Die Rüge ist insoweit begründet, als sie von den Eheleuten ██ auf Grund des § 338 Nr. 5 erhoben wird. Diese Angeklagten haben, wie sie in der Revisionsbegründung zutreffend vortragen, an einem Teil der Hauptverhandlung nicht teilgenommen. Dies ergibt sich aus folgendem:

Die Strafkammer verhandelte am 9.4.1953 im Rathaus in Diepholz. Am Schluss des ersten Verhandlungstages wurde beschlossen, am nächsten Morgen die Räumlichkeiten im Staatlichen Gesundheitsamt in Anwesenheit aller Prozessbeteiligten zu besichtigen. Dies geschah am 10.4.1953. Nachdem im Gesundheitsamt der dort anwesende Gesundheitspfleger ██ als Zeuge vernommen worden war, begaben sich nach dem Hauptverhandlungsprotokoll alle Beteiligten „mit Ausnahme des Angeklagten █████████ in das Kreiskrankenhaus Diepholz. Auf ███ ███████████ im Krankenhaus wurde allseits verzichtet. Im ███████████ ██████ die Vorgänge bei der Blutentnahme ██ am 17.10.1952 erörtert und der ██████████ ███ Geschäftsraum sowie der Flur in Augenschein genommen. Sodann begaben sich der Angeklagte ███ mit ██████ Verteidiger, die █████████████ mit den beiden Sachverständigen und ████ █████ █████ das Gericht, der Staatsanwalt und der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in ein Einzelzimmer der Krankenschwestern Lise ██████ und Frieda ████. Wegen der räumlichen Enge wurde ██ ███████████ Einverständnis auf die Teilnahme weiterer Beteiligter in diesem Raum verzichtet. Die Möglichkeit der Teilnahme war jedem der Beteiligten gegeben.“

In dem Einzelzimmer wurden die beiden Krankenschwestern als Zeuginnen eidlich vernommen und der schon vorher im Gesundheitsamt gehörte Zeuge ██████████ vereidigt. Danach wurde die Hauptverhandlung in Anwesenheit aller Beteiligten im Rathaussaal in Diepholz fortgesetzt.

Der Angeklagte Dr. R. hat also an dem Teil der Hauptverhandlung, der sich im Kreiskrankenhaus abspielte, nicht teilgenommen. Die Angeklagte Maria R. war bei der eidlichen Vernehmung der Zeuginnen ███████ und ████ und der Vereidigung des Zeugen ██████████ zugegen; denn das Sitzungsprotokoll nennt sie nicht unter den Personen, die diesen Vorgängen in dem Einzelzimmer des Krankenhauses beigewohnt haben.

Es lag jedoch kein Fall vor, in dem nach dem Gesetz zeitweise ohne diese beiden Angeklagten verhandelt werden konnte. Dieses Verfahren wurde insbesondere nicht durch das im Protokoll hervorgehobene allseitige Einverständnis gerechtfertigt. Zugunsten der beiden Beschwerdeführer greift daher der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO durch.

Der Angeklagte ██ ███ jedoch hat an der Hauptverhandlung stets teilgenommen. Seine Revision behauptet auch nichts anderes. Auf die zeitweilige Abwesenheit der anderen Angeklagten beruft sie sich ohne Erfolg. Diese schafft für den anwesenden Angeklagten nicht den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (vgl. RGSt 38, 272; 62, 259). Der Angeklagte ██████ könnte sich auf den Verstoß nur dann nach § 337 StPO stützen, wenn die Möglichkeit bestünde, dass dieser seine Lage im Verfahren verschlechtert hätte und seine Verurteilung hierauf beruhte (vgl. Löwe-Rosenberg StPO 19. Aufl. § 338 Anm. 1). Dies ist jedoch weder behauptet noch sonst ersichtlich.

b) Die drei Beschwerdeführer leiten aus den wiedergegebenen Vorgängen ferner eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens her (§ 338 Nr. 6 StPO). Sie behaupten, da die räumlichen Verhältnisse nicht einmal allen Prozessbeteiligten die Möglichkeit eröffnet hätten, an der Verhandlung in dem Einzelzimmer teilzunehmen, sei der Zutritt für Unbeteiligte unmöglich gewesen.

Dies bestätigt die dienstliche Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft. Nach ihr wurde vor der Vernehmung „erörtert, dass wegen der Enge des Vernehmungsraumes nicht alle im Krankenhaus anwesenden Beteiligten zugegen sein konnten“.

Die Rüge ist begründet, wie auch der Oberbundesanwalt anerkennt.

Die Hauptverhandlung ist nur dann öffentlich, wenn beliebige Zuhörer, sei es auch nur in sehr begrenzter Zahl, die Möglichkeit des Zutritts haben. Begehrt niemand Einlass, so müsste doch einem solchen Wunsch, würde er erkennbar, entsprochen werden können. Das war hier nicht möglich. Dieser Teil der Hauptverhandlung war daher nicht öffentlich. Das kann dem Gericht auch nicht entgangen sein.

Die Öffentlichkeit der Verhandlung ist allerdings dann nicht gesetzwidrig beschränkt, wenn das Gericht einen Augenschein wegen der Enge der zu besichtigenden Örtlichkeit nur ohne Behinderung durch Zuschauer ordnungsgemäß durchführen kann. In einem solchen Falle kann der Vorsitzende, um nach § 176 GVG die Ordnung in der Sitzung während der Ortsbesichtigung aufrechtzuerhalten, Unbeteiligte fernhalten (vgl. RGSt 47, 322; 52, 137; RG JW 1937, 3100 Nr. 29).

So lag es hier jedoch nicht. Das Landgericht besichtigte das Einzelzimmer nicht, sondern vernahm darin zwei Krankenschwestern als Zeuginnen und vereidigte einen vorher gehörten Zeugen. Es bestand keine Notwendigkeit, diesen Teil der Hauptverhandlung in dem engen Zimmer durchzuführen. Am Tage zuvor war dem Gericht nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft mitgeteilt worden, eine der beiden Krankenschwestern sei wegen Unfähigkeit krank. Aus diesem Grunde wurde in Aussicht genommen, am nächsten Tage beide Zeuginnen im Krankenhaus zu vernehmen, „weil die Schwestern bei der Besichtigung der Räumlichkeiten dieser Anstalt doch notwendig waren“ (dienstliche Äußerung des Vorsitzenden). Bei der Vernehmung war jedoch, wie der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erklärt hat, keine der beiden Zeuginnen mehr bettlägerig krank. Hiernach bestand jedenfalls kein zwingender Grund, auch die andere Zeugin in dem Einzelzimmer zu vernehmen und den Zeugen █████ dort zu vereidigen. Der damit verbundene Wegfall der Öffentlichkeit der Verhandlung war insbesondere nicht wie in dem erwähnten Falle der Augenscheinseinnahme durch sitzungspolizeiliche Erwägungen gerechtfertigt.

Die Verurteilung der Angeklagten ██████, Dr. R. und Maria R. ist also auf ihre Revisionen schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben.

3.) Auf die Rügen dieser drei Angeklagten, das Landgericht habe bei der Prüfung ihrer Zurechnungsfähigkeit nach § 51 StGB die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt, braucht daher nur kurz eingegangen zu werden.

Entgegen der Auffassung der Revisionen drängten die Umstände das Gericht nicht dazu, einen Psychiater als Sachverständigen zu vernehmen.

Soweit die Revision des Angeklagten █████████ geltend macht, das Landgericht habe nicht festgestellt, welche Alkoholmenge er genossen habe, fehlt es an der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Angabe, welcher weiteren Beweismittel die Strafkammer sich nach der Ansicht des Beschwerdeführers hätte bedienen können und müssen (vgl. BGHSt 2, 168).

V.

Die Sachbeschwerden der Angeklagten sind nur zum Teil begründet.

1.) Der Angeklagte N. ficht nur seine Verurteilung wegen aktiver Bestechung in Tateinheit mit Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis an.

a) Die Bestechung nach § 333 StGB ist im Urteil rechtlich einwandfrei dargetan. Als der ██████████ █████ die 20 DM an die Angeklagte Maria ██████ zur Weitergabe an den Angeklagten ██████ aushändigte, wusste er, dass seine Blutprobe durch eine andere ersetzt werden sollte, die ██████ sich hatte entnehmen lassen. Das Geld war „nach seiner Vorstellung und seinem Willen dazu bestimmt, dass ██████ bis zum Ende mitmachte“ (UA S. 38), d. h. die von ihm selbst stammende Blutprobe nun auch tatsächlich in das weitere Verfahren als Beweismittel einführte, um den Alkoholgenuss des Angeklagten ███████ ██ zu vertuschen. Dieser hat also durch Vermittlung der Eheleute ███ die 20 DM dem Angeklagten ██████ angeboten, um ihn zu einer Handlung zu bestimmen, die eine Verletzung einer Amtspflicht enthielt.

Die Ausführungen der Revision gegen diese zutreffende, auch vom Oberbundesanwalt geteilte rechtliche Beurteilung der Vorgänge durch das Landgericht liegen überwiegend unzulässig auf tatsächlichem Gebiet.

b) Die Verurteilung wegen Anstiftung zum Gebrauchmachen von einem unrichtigen Gesundheitszeugnis wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen.

Gegen die Anwendung des § 279 StGB auf den Angeklagten ██████ bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken.

Das Gutachten des Instituts für gerichtliche Medizin in Göttingen über den Blutalkoholgehalt war ein ärztliches Zeugnis über den Gesundheitszustand des Angeklagten N. zur Zeit des Verkehrsunfalls. Dass es sich auf diesen Zeitpunkt beschränkte, ist unerheblich. Aus den §§ 277 bis 279 StGB geht nicht hervor, dass es sich um den Gesundheitszustand zur Zeit der Ausstellung oder der Vorlage des Zeugnisses oder um einen länger dauernden Zustand handeln müsste. Es genügt auch, dass das von dem gerichtsärztlichen Institut gutgläubig erstattete Gutachten objektiv falsch war (vgl. RGSt 32, 295). Von ihm hat der Angeklagte ██████ Gebrauch gemacht, um die Staatsanwaltschaft zu täuschen. Die Heranziehung des § 279 StGB wird denn auch weder vom Oberbundesanwalt noch von den Revisionen beanstandet.

Zu diesem Vergehen ist der ██████████ ██ von den Angeklagten Dr. R. und Maria angestiftet worden.

Dies schließt zwar nicht aus, dass später auch der Angeklagte ███████ durch die Hingabe des Geldes und sein weiteres Verhalten einen mitbestimmenden Einfluss auf den Angeklagten ██████ ausgeübt und diesen dadurch auch seinerseits angestiftet haben kann. Dies ist aber im Gegensatz zur Auffassung des Oberbundesanwalts nicht ausreichend festgestellt.

Zur äußeren Tatseite setzt eine Anstiftung durch den Angeklagten ████████████ voraus, dass der Angeklagte ██████ nicht schon infolge der Einwirkungen von Seiten der Eheleute ███ fest entschlossen war, die Blutprobe, die er sich nun einmal pflichtwidrig hatte entnehmen lassen, in dem Verfahren als Blutprobe ████████ auszugeben und auch im Übrigen darauf hinzuwirken, dass der Alkoholeinfluss, unter dem ██████ bei dem Verkehrsunfall gestanden hatte, verschwiegen wurde. Das Landgericht hat möglicherweise verkannt, dass eine zur Tat ohnehin fest entschlossene Person nicht mehr angestiftet werden kann; denn es stellt nicht fest, ob ein solcher Entschluss des Angeklagten ██████ schon bestand, ehe der Angeklagte ██ auf ihn einzuwirken begann. Diese Möglichkeit liegt vor allem deshalb nahe, weil dem Angeklagten ██ die Blutprobe ██████ nicht mehr zur Verfügung stand, von ihm also gar nicht mehr in das Verfahren eingeführt werden konnte.

Die Mitursächlichkeit der Handlungen ██ für das weitere Verhalten des Angeklagten ██ ████ ist auch aus einem anderen Grunde nicht ausreichend festgestellt. Das Angebot des Geldes kann den Angeklagten ██████ nach den Feststellungen des Landgerichts nicht beeinflusst haben; denn er lehnte es ab, und es ist auch nicht festgestellt, dass er es behalten hatte, nachdem es ihm „gewaltsam“ in die Tasche gesteckt worden war. Wieso ████████ „Anwesenheit bei der Vernehmung“ den Angeklagten ██ ██ mitbestimmt haben kann, das begonnene gewagte Spiel fortzusetzen, ist nicht verständlich. Anscheinend meint das Landgericht die abweichenden Angaben, die ███████ bei seiner Vernehmung durch ██████ über seinen Alkoholgenuss machte. Selbst wenn sie für das weitere Verhalten des Angeklagten ████ mitursächlich gewesen sein sollten, müsste der Angeklagte ████ sich dieser Wirkung bewusst gewesen sein. Mindestens dies ist jedoch weder festgestellt noch dem Urteilsinhalt zu entnehmen.

Die Verurteilung des Angeklagten ████████████ wegen Anstiftung des Angeklagten ███ zum Vergehen nach § 279 StGB kann daher nicht bestehen bleiben. Mit ihr ist auch die Verurteilung wegen aktiver Bestechung aufzuheben, weil Tateinheit vorliegt und der Schuldspruch unteilbar ist.

Die rechtskräftige Bestrafung mit sechs Wochen Gefängnis auf Grund des Verkehrsunfalls bleibt bestehen. Die Gesamtstrafe muss jedoch aufgehoben werden. Dadurch verliert auch der Gesamtstrafausspruch seine Grundlage.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung eine Anstiftung zur (vollendeten oder versuchten) Begünstigung im Amt (vgl. oben Nr. II 3) in Tateinheit mit Anstiftung zum Vergehen nach § 279 StGB nicht feststellen können, so wird es zu prüfen haben, ob Beihilfe vorliegt.

2.) Die Sachbeschwerden der übrigen Angeklagten brauchen nicht ausführlich behandelt zu werden, zumal insoweit schon Verfahrensrügen durchgreifen.

a) Der Angeklagte ███ ███ bekämpft mit Recht seine Verurteilung wegen vollendeter Begünstigung im Amt (vgl. oben Nr. II 4c).

Soweit die Ausführungen seiner Revision sich auf die Frage der verminderten Zurechnungsfähigkeit nach § 51 Abs. 2 StGB beziehen und die Strafzumessungsgründe angreifen, sind sie offensichtlich unbegründet.

Gegen die Anwendung des § 279 StGB bestehen keine rechtlichen Bedenken (vgl. oben Nr. IV 1b).

b) Die Verurteilung der Angeklagten Dr. R. und Maria R. wegen Anstiftung zur vollendeten Begünstigung im Amt wird von den Feststellungen des Urteils nicht getragen (vgl. oben Nr. II 4c).

Das Landgericht hat die volle Zurechnungsfähigkeit dieser beiden Angeklagten ohne Rechtsirrtum bejaht. Die Revisionen sind insoweit offensichtlich unbegründet. Dies gilt auch für die Einwendungen gegen die Strafzumessungsgründe.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, die Revision des Angeklagten ███████ zu verwerfen. Im Übrigen entspricht die Entscheidung über die Revisionen der Angeklagten seinem Antrag.