Revision: Strafausspruch aufgehoben und Zurückverweisung im Subventionsbetrugsverfahren

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. Mai 1992 in der Strafsache gegen ██ Dr. Karl-Heinz [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1934 in ███████, und Matthias Michael [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1948 in [REDACTED], wegen Subventionsbetruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts, zu 2. auf dessen Antrag, und der Beschwerdeführer am 13. Mai 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. September 1990 jeweils im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Subventionsbetruges zu Freiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revisionen führen auf die von beiden Angeklagten erhobenen Sachrügen jeweils zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Wegen der Verfahrensrügen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 2. März 1992 Bezug genommen.

Ergänzend bemerkt der Senat lediglich folgendes: Die Ablehnung des hilfsweise gestellten Beweisermittlungsantrags auf Beiziehung der Akten, die den Zivilrechtsstreit um die Inanspruchnahme des Subventionsgebers aus der Ausfallbürgschaft betreffen, begründet keinen Verstoß gegen die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 244 Abs. 2 StPO), der den Schuldspruch berühren würde. Ob sich eine Beiziehung jener Akten aufdrängen musste, um der Frage eines über die Bürgschaftsübernahme hinausgehenden Nachteils oder auch des Mitverschuldens des Subventionsgebers nachzugehen, bedarf keiner Entscheidung, weil der Strafausspruch ohnehin keinen Bestand hat (s. unten zu 3).

2. Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Prüfung stand.

Das Landgericht stellt fest (UA S. 33 ff., 25 f.):

a) Die Angeklagten bemühten sich im einvernehmlichen Zusammenwirken als Initiatoren und Geschäftsführer der [REDACTED] AOD GmbH um die Erlangung einer Ausfallbürgschaft durch das Land Berlin für einen zur Anschaffung von Flugzeugen bestimmten Investitionskredit. In dem Bürgschaftsantrag vom 5. November 1984 reichten sie zu der als subventionserheblich bezeichneten Frage nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Direct Air GmbH Unterlagen ein, darunter die Anmeldung der Erhöhung des Stammkapitals der [REDACTED] GmbH beim Handelsregister vom 7. Juli 1984 und eine Bilanz der [REDACTED] GmbH.

In der Anmeldung der Stammkapitalerhöhung hatten die Angeklagten versichert, die im Wege der Kapitalerhöhung von 50.000 DM auf 3 Millionen DM übernommenen Stammeinlagen seien voll eingezahlt und befanden sich endgültig in ihrer freien Verfügung. Die eingereichte Bilanz wies unter Aktiva/Anzahlungen und unter Passiva/Stammkapital jeweils den Betrag von 3 Millionen DM aus.

Tatsächlich hatten die Angeklagten im Hinblick auf die vom Kreditgeber geforderte Kapitalerhöhung auf 3 Millionen DM mit den in den USA ansässigen Flugzeughändlern vereinbart (UA S. 25 f.), von diesen für die Durchführung des Geschäfts 1 Million US-Dollar (3 Millionen DM bei einem Kurs von 1:3) zu erhalten und diesen Betrag sogleich als Anzahlung der [REDACTED] GmbH auf die Kaufpreise der von ihr anzuschaffenden Flugzeuge unter Ausschluss eines Rückforderungsanspruchs bei Nichtdurchführung des Liefergeschäfts (UA S. 36) zu verrechnen, um auf diese Weise die geforderte Erhöhung des Stammkapitals darstellen zu können.

b) Durch diese Urteilsfeststellungen wird ausreichend belegt, dass der Angeklagte Dr. [REDACTED] gegenüber dem Subventionsgeber über die Eigenkapitalausstattung der Subventionsnehmerin [REDACTED] GmbH als subventionserhebliche Tatsache im Einvernehmen mit dem Angeklagten [REDACTED] unrichtige Angaben gemacht hat.

aa) Nach dem Subventionszweck (Gesetz über die Übernahme von Landesbürgschaften für Betriebsmittel- und Investitionskredite an Berliner Betriebe vom 14. Februar 1964, GVBl. Bln. S. 244 idF des Änderungsgesetzes vom 16. Februar 1978, GVBl. Bln. S. 742; vgl. auch Grundsätze des Senats von Berlin für die Übernahme von Bürgschaften zur Förderung der Berliner Wirtschaft vom 1. Februar 1983, ABl. Bln. S. 374, u.a. Nr. I 2) waren die wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers für die Subventionsgewährung von maßgeblicher Bedeutung. Es liegt daher auf der Hand, dass auch die Eigenkapitalausstattung des Subventionsnehmers eine subventionserhebliche Tatsache (§ 264 Abs. 1 StGB i.V.m. § 2 Abs. 7 SubvG) gewesen ist. Im Urteil ist ausreichend deutlich festgestellt (UA S. 21 ff., 28 f., 33 ff., 50 f.), dass der Subventionsgeber dies durch die Fassung der Antragsformulare auch förmlich hinreichend bezeichnet hat und dass die Angeklagten dies wussten.

bb) Entgegen der im Subventionsantrag durch Bezugnahme auf die entsprechende Handelsregisteranmeldung und die Bilanz der GmbH aufgestellten Behauptung waren die Einlagen auf das erhöhte Stammkapital nicht bewirkt (§ 57 Abs. 2 GmbHG). Eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen (§ 56 GmbHG) war nicht vereinbart. Die Voraussetzungen, unter denen sich ein Gesellschafter von seiner Verpflichtung zur Einzahlung des Stammkapitals wirksam durch Befriedigung eines Gläubigers der Gesellschaft hätte befreien können (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 7 Rdn. 5, §§ 19 Rdn. 9 m.w.N.), lagen für Kaufpreisforderungen der Flugzeughändler an die – vor Kreditgewährung im Wesentlichen mittellose – [REDACTED] GmbH nicht vor. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die von den Flugzeughändlern mit den Angeklagten als Geschäftsführern der [REDACTED] GmbH vereinbarte Verrechnung einer „Zuwendung“ an diese mit einer Anzahlung auf die Kaufpreise für die Flugzeuge (UA S. 26) überhaupt in der Bilanz hätte aktiviert werden dürfen und Gegenstand einer Sacheinlage hätte sein können oder vielmehr – ungeachtet als wahr unterstellter „marktgerechter und wirksam vereinbarter“ Kaufpreise (UA S. 27, 65) bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Preisnachlass zu werten gewesen wäre, der den Kaufpreis minderte (s. dazu UA S. 63; vgl. auch BFH BStBl. 1988 II S. 901).

3. Der Strafausspruch kann aus sachlichrechtlichen Gründen nicht bestehen bleiben.

Im Vergleich zur ersten, vom Senat aufgehobenen Verurteilung der Angeklagten zu Freiheitsstrafen von jeweils vier Jahren, die auf die weitergehende Feststellung gestützt war, die Angeklagten hätten die kreditgewährende Bank um etwa 7 Millionen DM geschädigt, hat sich der Schuldvorwurf nachhaltig vermindert. Bei dieser Sachlage, den Besonderheiten des Falles und der persönlichen Verhältnisse der Angeklagten sowie angesichts der Nähe der jeweils verhängten Freiheitsstrafe zu einer solchen in aussetzungsfähiger Höhe (vgl. dazu G. Schäfer, Spezialpräventive Erwägungen bei der richterlichen Entscheidungsfindung, in: Jehle, Individualprävention und Strafzumessung, 1992 S. 183, 203, 206; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Spezialprävention 3) bedurfte es einer besonders sorgfältigen Begründung der Strafzumessung. Dem genügen die knappen Erwägungen der Wirtschaftskammer, die als Strafschärfungsgrund lediglich die beträchtliche Höhe der erstrebten Subvention erwähnt (UA S. 73), nicht, zumal da erhebliche Milderungsgründe nicht erörtert worden sind.

Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass der Subventionsgeber im Ergebnis einen Verlust erlitten hat. Die unbestraften Angeklagten haben in dieser Sache jeweils fast 17 Monate Untersuchungshaft erlitten. Das Strafverfahren hat nach der Aufhebung des ersten Urteils außergewöhnlich lang gedauert. Dies haben die Angeklagten nicht zu vertreten; denn die lange Verfahrensdauer beruht ersichtlich auf Beweiserhebungen zum weitergehenden Vorwurf des Betruges, den das Landgericht dann nicht hat feststellen können. Der dadurch bedingten – insbesondere mit der über zwei Jahre andauernden Hauptverhandlung verbundenen – schweren Belastung der Angeklagten wird mit dem knappen Hinweis auf eine „vor allem durch die Aufhebung des (ersten) Urteils ... verursachte übermäßige Verfahrensdauer“ (UA S. 72) hier nicht ausreichend Rechnung getragen. Zweifelhaft bleibt schließlich, ob sonstige schwere Nachteile, welche die Angeklagten in unmittelbarer Folge ihrer mit dem strafrechtlichen Vorwurf zusammenhängenden wirtschaftlichen Aktivitäten erlitten haben, über die im Rahmen der Strafzumessung ausdrücklich erwähnten Umstände (UA S. 73) hinaus mildernd berücksichtigt worden sind; insoweit bieten die Feststellungen erhebliche Anhaltspunkte namentlich bei dem Angeklagten Dr. [REDACTED], der offenbar eine gesicherte lukrative Stellung eingebüßt hat (vgl. UA S. 5, 20 f., 40, 55).