Versuchter schwerer Diebstahl statt vollendeter Diebstahl – Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schlosser Heinrich ██ aus I[REDACTED], dort geboren ████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Dezember 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 2. Mai 1961, soweit es diesen Angeklagten betrifft, 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in drei Fällen und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in einem Falle verurteilt wird,

2. im Strafausspruch im Fall 1 (Einbruch in einen Verkaufspavillon in Hamburg-Billstedt) sowie im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Festsetzung der Strafe im Fall 1 und der Gesamtstrafe sowie zur Entscheidung über die Kosten der Revision an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Verurteilung wegen vollendeten schweren Diebstahls im Falle 1 ist rechtlich fehlerhaft. Der Angeklagte hat in einem Verkaufskiosk eingebrochen, um Zigaretten und Bargeld zu stehlen, hat jedoch nur einige kleine Tafeln Schokolade und einige lose Zigaretten gefunden, die er teils mit seiner Verlobten verbraucht, teils verschenkt hat. Das Landgericht stellt zwar fest, dass die gestohlenen Nahrungs- und Genussmittel zum alsbaldigen Verbrauch bestimmt waren und nur einen unbedeutenden Wert hatten, es nimmt aber gleichwohl einen vollendeten schweren Diebstahl an, weil der Angeklagte die Absicht hatte, Bargeld und Zigaretten zu stehlen. Wie der Senat in der Entscheidung NJW 1958, 1243 dargelegt hat, liegt jedoch in derartigen Fällen nur versuchter schwerer Diebstahl in Tateinheit mit einer Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB vor.

Im Übrigen ergibt die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keine den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler. Bei dem festgestellten Sachverhalt brauchte das Landgericht die Annahme von sechs rechtlich selbständigen Einzeltaten nicht näher zu begründen. Der Entschluss, Hausrat und Kleidung durch eine unbestimmte Anzahl von nach Ort, Zeit und Ausführungsart noch gänzlich unbestimmten Diebstählen zu beschaffen, stellt keinen Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen auf Grund dieses Entschlusses begangenen Diebstählen her. Auch die Strafzumessungsgründe sind frei von Rechtsfehlern. Den Urteilsfeststellungen kann nicht entnommen werden, dass die Mitangeklagte den Angeklagten zu den Taten verführt hatte. Selbst wenn es so gewesen sein sollte, wäre das Landgericht keineswegs genötigt gewesen, dem Angeklagten aus diesem Grunde mildernde Umstände zuzubilligen.

Da im Fall 1 keine von den bisherigen abweichende Feststellungen zu erwarten sind, kann der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO berichtigen. Wegen Verjährung der Strafverfolgung kann jedoch eine tateinheitliche Verurteilung wegen der Übertretung nicht erfolgen. Von einer Aufhebung der Strafaussprüche in den übrigen Fällen kann abgesehen werden, weil sie durch die rechtlich fehlerhafte Beurteilung des Falles 1 ersichtlich nicht beeinflusst sind.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.