Revision verworfen; Schuldspruch in einem Fall von Mittäterschaft zu Anstiftung geändert

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Adolf ██ – ohne festen Wohnsitz, geboren ███████ 1935 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, Sachbezeichnung: ██████████ – wegen Diebstahls i. R.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. November 1960, an der teilgenommen haben Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten ███ gegen das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 31. Mai 1960 wird verworfen.

Der Schuldspruch wird jedoch dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls im Rückfall in vier Fällen und der Anstiftung zum Diebstahl im Rückfall schuldig ist.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Die nach dem 31. Mai 1960 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und daher unzulässig.

II. Die allgemeine Sachrüge ist im Ergebnis unbegründet.

Im Falle II, 4 der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten allerdings zu Unrecht als Mittäter verurteilt. Er hat nicht in der Absicht gehandelt, sich die Hose zuzueignen, vielmehr den Mitverurteilten ███ dazu bestimmt, die Hose wegzunehmen und anzuziehen. Er hat sich somit der Anstiftung zum Diebstahl schuldig gemacht.

Der Senat hat den Schuldspruch in eigener Zuständigkeit geändert. Ein Hindernis für diese Entscheidung sieht er in der Vorschrift des § 265 StPO nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, wie der geständige Angeklagte sich in diesem Falle gegen den Vorwurf der Anstiftung zum Diebstahl hätte anders verteidigen sollen als gegen den Vorwurf, den Diebstahl als Mittäter begangen zu haben.

Die Änderung des Schuldspruchs berührt auch nicht den Strafausspruch. Die Strafkammer hat es UA S. 11/12 allgemein abgelehnt, dem Angeklagten nochmals mildernde Umstände zuzubilligen. Sie hat im Falle II, 4 der Urteilsgründe auf die Mindeststrafe erkannt. Der Senat hält es ferner für ausgeschlossen, dass die Gesamtstrafe und die Nebenstrafen von dem Rechtsfehler beeinflusst sind.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Die Voraussetzungen einer Notentwendung nach § 248a StGB liegen in keinem Falle vor.

Die Strafzumessungsgründe sind nicht zu beanstanden. Ob mildernde Umstände vorliegen, hat der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände zu beurteilen, die für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommen. Das hat die Strafkammer getan. Es ist nicht ersichtlich, dass ihr hierbei ein Rechtsfehler unterlaufen wäre. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass sie dem Angeklagten die Zubilligung mildernder Umstände im Hinblick auf seine fünf einschlägigen Vorstrafen (seit 1953) versagt hat.