Revision: Freispruch – Kein Unzuchttreiben nach §175 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den Lehrer Heinz ███, geboren am █████ in Kreis ██ ███ (Mecklenburg), wegen Unzucht zwischen Männern,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. November 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 25. Mai 1960 aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens fallen der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht zwischen Männern (Vergehen gegen § 175 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Die Strafe ist zur Bewährung ausgesetzt worden.

Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren rügt und Verletzung des sachlichen Strafrechts geltend macht, führt zur Aufhebung des Urteils und zur Freisprechung.

1. Die Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) ist allerdings unbegründet. Die Vernehmung eines Psychiaters oder Psychologen als Sachverständigen brauchte sich dem Landgericht bei der gegebenen Sachlage nicht aufzudrängen.

2. Gegen die Verurteilung bestehen aber durchgreifende sachlich-rechtliche Bedenken.

Die erschöpfenden Feststellungen des landgerichtlichen Urteils ergeben, dass es an dem Tatbestand des Unzuchttreibens fehlt. Wenn das Landgericht UA S. 18 meint, dass das Unzuchttreiben gleichbedeutend mit der Vornahme unzüchtiger Handlungen sei, so entspricht dies zwar der früher vom Reichsgericht vertretenen Auffassung (vgl. RGSt 70, 224). Heute sind aber Rechtsprechung und Schrifttum ausnahmslos der Ansicht, dass Unzuchttreiben im Sinne des § 175 StGB im Gegensatz zu der Vornahme einer unzüchtigen Handlung eine zeitlich länger andauernde schamverletzende Betätigung voraussetzt. Wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 1, 293 ff. mit ausführlicher Begründung dargelegt hat, treibt Unzucht im Sinne des § 175 StGB, wer mit einem anderen Mann „unzüchtige Handlungen“ im Sinne des § 176 StGB von einer gewissen Stärke und Dauer vornimmt. Schon der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone hat in OGHSt 1, 126, 131 die Ansicht vertreten, dass ein einziger, überraschender Griff an den Geschlechtsteil eines anderen Mannes über der Hose auch bei weitester Auslegung außerhalb des Tatbestandes des § 175 StGB bleibe. Dem tritt der Senat in Übereinstimmung mit der angeführten Entscheidung BGHSt 1, 293 bei.

Das Urteil stellt aber gerade eine solche Handlungsweise des Angeklagten fest. Er griff dem Walter H. über der Hose an das Glied, „reagierte“ aber auf dessen Missfallensäußerung („Na“) sofort und zog seine Hand zurück. Dabei blieb es, und deshalb nahm auch ███████ wie das Urteil UA S. 6 ausdrücklich feststellt, den Vorfall zunächst nicht tragisch. Sonst sind keine unzüchtigen Handlungen des Angeklagten festgestellt worden. Dass der Angeklagte sein Vorhaben planmäßig vorbereitet hatte, kann nicht zur Kennzeichnung des Grades und der Dauer der unzüchtigen Handlung herangezogen werden (BGH aaO S. 298).

Den Tatbestand eines versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB hat die Strafkammer aus tatsächlichen Erwägungen verneint. Diese sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Soweit die dem Angeklagten vorgeworfene Handlung als Beleidigung beurteilt werden könnte, fehlt der zur Strafverfolgung erforderliche Antrag. Zur Stellung eines Strafantrages ist zunächst nach § 65 Abs. 2 StGB die Mutter des Walter ███ berechtigt gewesen. Sie ist am 10. Dezember 1959 verstorben, ohne einen Antrag gestellt zu haben. Seit dem Tode der Mutter ist Frau ███ Vormund (UA S. 13). Sie hat nach den Feststellungen UA S. 14 schon vor der Hauptverhandlung (25. Mai 1960) von dem Vorfall und der Person des Täters Kenntnis gehabt, bis heute aber keinen Strafantrag gestellt. Inzwischen ist die Antragsfrist verstrichen (§ 61 StGB). Die Möglichkeit, dass der Strafantrag noch nachgeholt werden könnte, ist deshalb auszuschließen.

3. Die Verurteilung wird nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Es ist nach dem Sachverhalt auch ausgeschlossen, dass eine weitere tatsächliche Erörterung zu abweichenden Feststellungen führen könnte. Der Senat hat deshalb gemäß § 354 Abs. 1 StPO den Angeklagten mit der Kostenfolge aus § 467 Abs. 1 StPO freigesprochen, da dieser im hauptsächlichen Anklagepunkt nicht schuldig ist (vgl. RGSt 66, 51; 72, 296, 300; BGHSt 1, 231, 235).

Da die Tat des Angeklagten aber eine grobe Unsittlichkeit in sich schließt, hat der Senat keinen Anlass gesehen, auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Landeskasse aufzuerlegen (§ 467 Abs. 2 Satz 2 StPO in Verbindung mit dem entsprechend anzuwendenden § 2 des Gesetzes, betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.