Revision: Aufhebung wegen unklaren Vorsatzes bei schwerer passiver Bestechung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. die Angestellte Anni ████, geborene █████, aus ███, geboren am ██████████ 1899 in ████████████,

2. die Angestellte Erika ███, geborene ███, aus HO, dort geboren ███████████████████,

wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Oktober 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Siemer, Schnitt, Dr. Borker, Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████████████ ██ als Verteidiger der Angeklagten zu 1),

█████████████████████ ██

Auf die Revisionen der Angeklagten █████████ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 16. Dezember 1966, soweit es sie wegen schwerer passiver Bestechung verurteilt, und in allen Strafaussprüchen gegen sie mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang an eine andere Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagte ███████████ hat mit ihrer Revision eine Verfahrensbeschwerde und sachlichrechtliche Einwendungen erhoben. Die Revision der Angeklagten █████████ enthält mit näheren Ausführungen nur die Rüge der Verletzung des sachlichen Rechts. Die Revisionen haben zum Teil Erfolg.

I.

Die Verfahrensrüge der Angeklagten ████████████ geht nicht durch. § 140 Abs. 2 StPO ist nicht verletzt.

Nach der Sitzungsniederschrift hat die Angeklagte am ersten Tage der Hauptverhandlung während der Vernehmung des damaligen Mitangeklagten ████████ den Sitzungssaal auf Empfehlung des Gerichts verlassen, um sich von den Anstrengungen des Tages zu erholen. Hierzu hat das Landgericht das Verfahren gegen sie abgetrennt und die Hauptverhandlung nur gegen die damaligen Mitangeklagten ████████, ████ und ████ weitergeführt. Als nach der Vernehmung die Angeklagte █████ wieder im Sitzungssaal erschien, wurde das Verfahren gegen sie erneut mit dem übrigen Verfahren verbunden (Bd. III Bl. 562, 563 d. A.).

Die Behauptung der Revision, der Verteidiger habe sich um die aus dem Sitzungssaal geschickte Angeklagte kümmern müssen und dazu ebenfalls den Sitzungssaal vorübergehend verlassen, ist nicht bewiesen. In der Sitzungsniederschrift, die allein Beweis hierfür erbringen könnte, ist davon nichts beurkundet.

Ob das Landgericht etwa durch Verwertung von Verhandlungsergebnissen, die während der zeitweisen Abtrennung des Verfahrens gegen die Angeklagte ████████████ gewonnen sind, gegen § 261 StPO verstoßen hat, konnte der Senat nicht prüfen, da insoweit die Revision keine Rüge erhoben, insbesondere keine Tatsachen angegeben hat.

II.

Dagegen sind die Sachrügen beider Revisionen teilweise begründet.

1. Die Feststellungen des Landgerichts zur inneren Tatseite der schweren passiven Bestechung rechtfertigen die Verurteilung der Angeklagten wegen dieser Straftat nicht in vollem Umfang. Sie lassen nicht hinreichend klar erkennen, welchen Vorsatz die Angeklagten zu Beginn ihres Handelns hatten. Hätte das Landgericht festgestellt, die Angeklagten hätten von vornherein damit gerechnet, von den Vorteilsgebern durchschaut zu werden, so würden gegen die Annahme, dass sie von Anfang an, sei es auch nur bedingt, mit Bestechungsvorsatz handelten, keine Bedenken bestehen. Eine solche Feststellung hat der Tatrichter aber nicht getroffen. Auch die Wendung, die Angeklagten würden ihr Vorhaben nicht aufgeben, wenn die Bewerber sie durchschauen sollten, lässt die Möglichkeit offen, dass die Angeklagten sich anfangs vorstellten, die Vorteilsgeber würden den wahrheitswidrigen Angaben über die Bestimmung der zu zahlenden Geldbeträge Glauben schenken, vor allem, wenn dabei in Betracht gezogen wird, dass von Anfang 1963 bis Herbst 1964, d. h. in der Zeit, in der die Angeklagten die ihnen zur Last gelegten fortgesetzten Handlungen begingen, nach Zulassung des sogenannten Splittingverfahrens (s. UA S. 15) Altkonzessionen zum Preise von 4.000 DM und zuletzt noch von 2.000 DM inoffiziell gehandelt wurden (UA S. 16), und dass die Angeklagte ██ hierauf bei einer Unterredung mit dem Vorteilsgeber ██ geschickt anspielte (UA S. 18).

Je nach dem Vorsatz, mit dem die Angeklagten bei der fortgesetzten Begehung der Tat handelten, waren drei Möglichkeiten in Betracht zu ziehen. Haben die Angeklagten zunächst damit gerechnet, dass die Vorteilsgeber ihren unwahren Angaben Glauben schenkten, so wäre zu prüfen gewesen, ob die Angeklagten sich insoweit des Betruges schuldig gemacht haben; ließen die Bewerber sich in Wahrheit nicht täuschen, so wäre der Betrug nur versucht. Waren die Angeklagten im Laufe der Zeit zu der Erkenntnis gekommen, dass die Vorteilsgeber sie auch durchschauen könnten, entschlossen sie sich aber, trotzdem ihr Handeln fortzusetzen, so hätte der Tatrichter zu untersuchen gehabt, ob sie wegen schwerer passiver Bestechung, unter Umständen in Tateinheit mit Betrug oder versuchtem Betrug zu bestrafen waren. Soweit die Angeklagten endlich, wie die Angeklagte bei dem Vorteilsgeber ████ nach dem achten Fall, wussten oder doch billigend damit gerechnet haben, dass die Vorteilsgeber sich nicht mehr irreführen ließen oder lassen konnten, kam eine Verurteilung wegen schwerer Bestechung nach § 332 StGB in Betracht. Die Frage, mit welchen Vorstellungen die Angeklagten jeweils im Verlaufe der Zeit tätig wurden, bedarf noch der weiteren Klärung.

Soweit die Angeklagten hiernach mit Bestechungsvorsatz handelten, hat das Landgericht die Voraussetzungen der schweren passiven Bestechung im Ergebnis rechtsirrtumsfrei dargetan. Als Sachbearbeiterinnen der Kraftdroschken- und Mietwagenabteilung der Behörde für Wirtschaft und Verkehr, Amt für Verkehr, in Hamburg hatten die Angeklagten von den Vorteilsgebern, den früheren Mitangeklagten █████████, ███ und ████, für die bevorzugte Bearbeitung der von diesen auf Veranlassung der Angeklagten formularmäßig gestellten Anträge auf Erteilung neuer Taxikonzessionen fortgesetzt die Bezahlung je eines Betrages von 500,— DM gefordert (und auch erhalten). Die entgegengesetzte Behauptung in der Revision der Angeklagten █████████ hierzu setzt sich in Widerspruch zu den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Tatrichters (s. UA S. 16, 19, 20, 24 und bezüglich der Angeklagten ██ UA S. 23).

Die Beträge von jeweils 500,— DM, in zwei Fällen von je 750,— DM (insgesamt 16.500 DM) haben die Angeklagten nach den Feststellungen für Handlungen gefordert, die eine Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthielten.

Das Landgericht hat allerdings nicht feststellen können, dass durch die bevorzugte Erledigung der Anträge einzelner Bewerber, von denen die Angeklagten Geld forderten und erhielten, „eine messbare Verzögerung für die zurückgesetzten Antragsteller eingetreten“ sei (UA S. 37). In der schnelleren Behandlung der Gesuche allein lag daher keine pflichtwidrige Amtshandlung (BGHSt 15, 350; 16, 37). Das hat auch das Landgericht erkannt. Es findet die Pflichtwidrigkeit in der Umgehung der Vormerkliste. Diese habe den Zweck gehabt, die Konzessionen „möglichst gerecht zu verteilen“, und sei „wegen der langen Wartezeit“ von Bedeutung gewesen (UA S. 37). Mit diesen Wendungen berücksichtigt das Landgericht aber doch wieder die Interessen der zurückgesetzten Antragsteller, deren messbare Benachteiligung es gerade nicht hat feststellen können. Das ist nicht angängig.

Die Pflichtwidrigkeit der Angeklagten lag jedoch darin, dass sie in gemeinschaftlichem Zusammenwirken die Anträge, die sie gegen Bezahlung bevorzugten, stets ohne Datum ausfüllen ließen, sie in den meisten Fällen zurückdatierten oder sie ausnahmsweise undatiert ließen, sie nicht in die Vormerkliste eintrugen und sie stets unter falschem Aktenzeichen, nämlich der Nummer eines zurücktretenden früheren Bewerbers führten, um damit die Bearbeitung zeitlich verständlich zu machen (UA S. 18, 21). Die Bearbeitung der Anträge auf Erteilung neuer Konzessionen war zwar nach der Geschäftsverteilung in der Regel Sache der Angeklagten █████████, nicht der Angeklagten ███. Deren Mittäterschaft wird aber dadurch nicht ausgeschlossen. Denn die beiden Angeklagten vertraten sich nicht nur gegenseitig bei krankheitsund urlaubsbedingter Abwesenheit (UA S. 10); von der Angeklagten ███ ging vielmehr in den meisten Fällen (UA S. 16, 20, 24) auch die Initiative aus. Die beschriebenen Pflichtwidrigkeiten bildeten einen Teil der Leistung, die sich die Angeklagten bezahlen ließen. Dass sie sich der Amtspflichtverletzung bewusst waren, liegt nach dem festgestellten Sachverhalt auf der Hand.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung konnte indessen auch nicht teilweise aufrechterhalten werden, da der Schuldumfang sich aus den eingangs erörterten Gründen nicht genauer abgrenzen lässt. Im Übrigen ist der Schuldspruch nicht teilbar, da das Landgericht eine fortgesetzte Handlung angenommen hat. Wegen des oben näher bezeichneten Mangels bei Feststellung der inneren Tatseite ist die Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung daher aufzuheben.

2. Die Verurteilung beider Angeklagten wegen fortgesetzter Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenvernichtung (§ 348 Abs. 2 StGB) lässt dagegen, soweit es sich um den Schuldspruch handelt, keinen Rechtsirrtum zu Ungunsten der Angeklagten erkennen. Insoweit erheben die Revisionen auch keine besonderen Einwendungen.

Da sich nicht ausschließen lässt, dass die Höhe der Strafe durch die Bestrafung der Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung zum Nachteil der Angeklagten beeinflussst worden ist, waren aber die Strafaussprüche auch insoweit aufzuheben. Damit entfällt zwangsläufig auch die Gesantstrafe.

Deren Aufhebung wiederum hat den Wegfall der Verfallerklärung zur Folge (vgl. § 76 StGB).

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revisionen der Angeklagten zu verwerfen.

Es wird darauf hingewiesen, dass bei vorübergehender Abtrennung des Verfahrens gegen eine Angeklagte das Gericht seine Überzeugung nicht aus Vorgängen in den abgetrennt gewesenen Verhandlungsteilen schöpfen darf (BGH NJW 1953, 836).