Revision wegen Ablehnung von Hilfsbeweisantrag — Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen Friedrich ██████ aus ██████, geboren ██████████ 1930 in ████████ (Pommern), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Rückfalldiebstahls u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin █████ aus ██████ als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 23. Oktober 1964, soweit der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, samt den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es den Beschwerdeführer betrifft.

Die Strafkammer sieht den Beschwerdeführer als überführt an, in der Nacht vom 22. November zum 23. November 1963 aus einer Sammelgarage in Hamburg aus einem dort abgestellten Personenkraftwagen mittels Einbruchs ein Autoradio entwendet und gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten █ in der selben Nacht einen Einbruch in den Kiosk auf dem Bahnsteig des U-Bahnhofs Fuhlsbüttel ausgeführt zu haben. Der Beschwerdeführer hatte demgegenüber behauptet, er sei zur Tatzeit mit dem Zeugen ████████ ab nachmittags auf dem Dom und dann in der „Glockenklause“ gewesen. Reichstein hat bekundet, dass er einmal mit ██ an den angegebenen Stellen zusammen gewesen sei. Er hat auch aus gewissen Umständen geschlossen, dass er am 22. November 1963 mit ███████ zusammengestoßen sei. Letzteres hält die Strafkammer auf Grund weiterer von dem Zeugen bekundeter Tatsachen für irrig. Sie ist der Auffassung, dass der Zeuge nicht gelogen (die Unwahrheit gesagt) habe, weil er nur aus gewissen Umständen falsche Schlüsse gezogen habe.

Der Verteidiger des Angeklagten hat den Hilfsantrag gestellt, für den Fall, dass das Gericht dem Zeugen Ludwig █████████ nicht glaube, sollten der Bruder Dieter ████████ sowie Marion ███████ ███ als Zeugen vernommen werden. Diesen Hilfsbeweisantrag hat das Landgericht in den Urteilsgründen abgelehnt und ausgeführt:

Die Strafkammer sei nicht nur davon überzeugt, dass – wie von ███████ und dem Zeugen █████████████████ – sich diese auf dem Dom und in der „Glockenklause“ getroffen hätten, sondern sie unterstellt als wahr, dass auch Dieter ███ und Marion ██ ██████ am Zusammentreffen beteiligt waren. So heißt es in den Urteilsgründen:

Nur soweit erstrecke sich die Aussage des Zeugen Reichstein. Dass das Zusammensein am 22. November 1963 stattgefunden habe, habe der Zeuge nicht behauptet, das sei lediglich eine (unrichtige) Folgerung.

Mit Recht rügen sowohl der Angeklagte als auch der Verteidiger in ihren Revisionsbegründungen, dass die Ablehnung nicht dem Gesetz entspricht. Die Wahrunterstellung deckt sich nicht mit den unter Beweis gestellten Tatsachen.

Allerdings ist aus dem schriftlichen Hilfsbeweisantrag nicht ersichtlich, inwiefern Dieter ██████████ und Marion ███ etwas über das Zusammensein des Beschwerdeführers mit dem Zeugen ██████████ gewusst haben könnten. Dass alle vier sich getroffen haben, wird erst in der Revisionsbegründung des Verteidigers deutlich gesagt. Da die Strafkammer aber gerade diese Tatsache als wahr unterstellt hat, muss dies der erkennbare Sinn des Hilfsbeweisantrages gewesen sein.

Dieser erschöpfte sich nicht in der Tatsache, dass sich alle vier an einem Tage getroffen hätten, sondern es sollte bewiesen werden, dass das am 22. November 1963 geschehen sei. Darum ging es auch allein bei der Vernehmung des Zeugen ██████ ██. Die Frage, ob der Zeuge nur auf Grund von Schlussfolgerungen zu dem Ergebnis kam, das Zusammensein habe am 22. November 1963 stattgefunden, und ob er bewusst die Unwahrheit sagte, ist hier nicht von Belang. Für den Fall, dass das Gericht die Bekundung des Zeugen nicht für geeignet hielt, zur Entlastung des Beschwerdeführers festzustellen, die Begegnung habe zur Tatzeit (der Fälle 1 und 7) auf dem Dom und dann in der „Glockenklause“ stattgefunden, sollten noch die beiden jetzt benannten Zeugen vernommen werden, damit sie bestätigen konnten, dass der Beschwerdeführer die Taten nicht zur angegebenen Zeit begangen haben konnte.

Auf dem Fehler kann das Urteil ohne weiteres in den Fällen 1 und 7 der Urteilsgründe beruhen. Das lässt sich mit Sicherheit aber auch für die übrigen Fälle nicht ausschließen. Denn die Strafkammer wertet ganz allgemein gegen den Angeklagten ████, er habe „zahlreiche Entlastungsbeweise angetreten, die nachteilig für ihn endeten“.