Revision: Aufhebung der Diebstahlsverurteilung wegen Gewahrsamsfragen, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Former Hans-Willi ███, geboren am ██████ 1930 in █████ ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 8. Juni 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Diebstahls verurteilt und soweit eine Gesamtstrafe gebildet worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die nur die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, ist zum Teil begründet.

1. Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Unterschlagung verurteilt hat, hat die Revision keine ausdrücklichen Beanstandungen zum Schuldspruch vorgetragen. Die Prüfung des Urteils, zu der die allgemeine Sachrüge zwingt, hat ebenfalls insoweit keinen Rechtsirrtum zutage gefördert.

2. Die Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall konnte jedoch nicht bestehen bleiben.

a) Soweit die Strafkammer zu dem Ergebnis gelangt ist, der Angeklagte habe sich dadurch des Diebstahls schuldig gemacht, dass er das vor der Gastwirtschaft "Treffpunkt" abgestellte Moped des Maurers ███ entwendet hat, ist ein Rechtsirrtum allerdings nicht erkennbar. Ohne Erfolg wiederholt die Revision insoweit das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung, ██████ habe an dem Moped keinen Gewahrsam mehr gehabt, als der Angeklagte es vor dem "Treffpunkt" abholte.

Zwar ist der Revision zuzugeben, dass ███████ vorübergehend den Gewahrsam an seinem Moped verloren hatte, als er es unter Aushändigung der Versicherungskarte und des Schlüssels dem Angeklagten für eine Besorgungsfahrt überlassen hatte. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision erlangte ██████ jedoch erneut Gewahrsam an dem Moped, als der Angeklagte es zurückgebracht hatte und an dem Platz abstellte, an dem es sich befunden hatte, bevor ███ es dem Angeklagten zu vorübergehender Benutzung geliehen hatte. Hierdurch wurde nicht nur das tatsächliche Herrschaftsverhältnis wiederhergestellt, es wurde auch durch den Herrschaftswillen des ██████ getragen. Da von vornherein das Moped dem Angeklagten nur für kurze Zeit und ersichtlich unter der Voraussetzung übergeben worden war, es an den ███████████████ Platz zurückzubringen, ging dessen Wille von vornherein dahin, es in dem Zeitpunkt wieder zu beherrschen, in dem es an diesen Ort zurückkehrte. Dieser einmal begründete Wille war weder durch die inzwischen mit seinem Einverständnis vorgenommene kurze Besorgungsfahrt noch dadurch unterbrochen, dass ██████ inzwischen infolge Übermüdung und Trunkenheit eingeschlafen war. Hierdurch wurde die Fortdauer des einmal begründeten Willens nicht aufgehoben. Ein ständig "wacher" Herrschaftswille ist für die Erlangung und Erhaltung des Gewahrsams nicht erforderlich. Nach allgemeiner Verkehrsauffassung hat der Besitzer eines Kraftwagens oder eines Mopeds an dem vor seiner Wohnung abgestellten Fahrzeug Gewahrsam und behält diesen, auch wenn er sich entweder vorübergehend aus seiner Wohnung entfernt oder in dieser schläft. Hat er nun vorher das Fahrzeug einem anderen überlassen und bringt dieser es vereinbarungsgemäß an den Aufbewahrungsort zurück, so hat er von diesem Augenblick an nach der Lebensanschauung wieder Gewahrsam an dem abgestellten Fahrzeug, an dem nun ein Dritter und ebenso derjenige Diebstahl begehen kann, der es zunächst redlich zurückgebracht hat. Ebenso liegt es, wenn der Fahrzeugbesitzer sein Fahrzeug vor einer Gaststätte abgestellt – "geparkt" – hat. Nach allgemeiner Auffassung geht sein Gewahrsam auch dann nicht unter, wenn er sich ohne sein Fahrzeug nach Hause begibt. Jedenfalls muss das gelten, wenn der Fahrzeugbesitzer weiß, wo er sein Fahrzeug abgestellt hat, mag er auch – z. B. infolge Trunkenheit oder aus anderen Gründen – im Augenblick des Aufbruchs hieran nicht gedacht haben. So lag es hier. ██ █████ wusste nach den Feststellungen der Strafkammer nach seinem Erwachen am nächsten Morgen in der Rixdorfer Straße, dass er sein Moped vor dem Lokal "Treffpunkt" abgestellt hatte.

Hiernach hatte ██ trotz seiner vorübergehenden Bewusstlosigkeit und seiner Entfernung von der Gaststätte noch Gewahrsam an seinem Moped, als der Angeklagte es entwendete.

Wie in den Urteilsgründen ausdrücklich festgestellt ist, hatte der Angeklagte auch die Absicht, ██ das Moped wegzunehmen und sich anzueignen (UA S. 7). Die Bedenken der Revision zu diesem Punkte sind daher unbegründet. Dass dem Angeklagten nach seiner nicht zu widerlegenden Einlassung das Moped später in der Nähe des Bahnhofs Friedrichstraße gestohlen worden ist, ist für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Die Strafkammer hat deshalb die Wegnahme des Mopeds mit Recht als Diebstahl angesehen.

b) Anders liegt es jedoch hinsichtlich der Brieftasche mit 140,- DM und Personalausweis, der Fahrzeugpapiere und des Mopedschlüssels des ███.

Was zunächst die Fahrzeugpapiere und den Mopedschlüssel anlangt, so hatte, wie sich schon aus den Ausführungen zu a) ergibt, █████ freiwillig den Gewahrsam hieran aufgegeben, als er sie dem Angeklagten für die kurze Besorgungsfahrt mit dem Moped übergab. Die Strafkammer hat nun keine Tatsachen festgestellt, aus denen geschlossen werden könnte, dass ██████ den Gewahrsam an diesen Sachen wiedererlangt hat. Dass der Angeklagte sie in Gegenwart des völlig betrunkenen und eingeschlafenen ██████████, des Gastwirts und zwei weiteren Gästen vorzeigte, reicht hierzu nicht aus. Anders wäre es, wenn er die Fahrzeugpapiere und -schlüssel █████ in die Tasche gesteckt hätte, weil auch ein Betrunkener an Sachen, die er auf dem Körper trägt, Gewahrsam hat (vgl. BGHSt 4, 210, 211).

Die Brieftasche mit Inhalt einschließlich Personalausweis des ███ hat der Angeklagte nach Ansicht der Strafkammer in dem Augenblick weggenommen, als er ██████ auf dem Grünstreifen in der Rixdorfer Straße verließ. Sie ist der Auffassung, ██████ habe an den hier in Rede stehenden Sachen bis zu diesem Augenblick Gewahrsam gehabt.

Dem vermag der Senat in Übereinstimmung mit der Ansicht der Verteidigung nicht zu folgen.

Die Brieftasche war ███████ ██ in der Gaststätte, allerdings in seinem Interesse, und nicht in Zueignungsabsicht weggenommen worden, um seine Anschrift festzustellen. Sie befand sich nunmehr im Mitgewahrsam des Wirtes, des Angeklagten und der beiden weiteren Gäste. Als der Angeklagte die Gastwirtschaft verließ, um mit █████ der Taxe zu dessen Wohnung zu fahren, war dem Angeklagten von den übrigen Beteiligten der Alleingewahrsam übertragen worden. Es ist nicht zu erkennen, wie █████████ in der Taxe noch irgendeine Möglichkeit hatte, auf seine Brieftasche einzuwirken. Sie befand sich auch nicht an einer Stelle, auf die sich sein Herrschaftswille ohne weiteres erstreckte. Allerdings hatte der Angeklagte die Absicht, ████████ die Brieftasche mit Inhalt nach Beendigung der Fahrt wieder zuzustecken. Das ist jedoch für die Gewahrsamsverhältnisse nicht von Belang. ██ █████ Gewahrsam an seiner Brieftasche erst wieder erlangt, wenn der Angeklagte sie ihm wieder zugesteckt hätte. Dass █████████ bemerkt hatte, wäre nicht erforderlich gewesen. Der Angeklagte hatte sich jedoch während der Fahrt entschlossen, die Brieftasche nicht zurückzugeben. Er behielt sie und entfernte sich mit ihr, als er ███████ auf dem Grünstreifen der Rixdorfer Straße zurückließ. In diesem Augenblick eignete er sich die Brieftasche mit Inhalt und die Fahrzeugpapiere und -schlüssel rechtswidrig an, nahm sie aber ████████████ weg. Es liegt daher kein Diebstahl, sondern Unterschlagung vor.

c) Der Senat war nicht in der Lage, von sich aus den Schuldspruch richtigzustellen. Die Strafkammer hat das gesamte Geschehen, in dem sie die Voraussetzungen des Diebstahls als erfüllt ansieht, als eine Handlung gewertet, ohne das jedoch näher zu begründen. So bleibt offen, ob das Landgericht eine natürliche Handlungseinheit oder eine fortgesetzte Handlung annimmt. Letzteres würde nunmehr ausscheiden; die Rechtsprechung hat Fortsetzungszusammenhang zwischen Diebstahl und Unterschlagung stets abgelehnt (vgl. RGSt 58, 228, 229). Die Strafkammer wird daher, falls sie zu den gleichen Feststellungen kommen sollte, prüfen müssen, ob Tateinheit (§ 73 StGB) oder Tatmehrheit vorliegt. Außerdem wird zu untersuchen sein, ob der Angeklagte durch den Vorgang, in dem die Strafkammer die Wegnahme der Brieftasche mit Inhalt sieht, nämlich in seinem Verhalten, nachdem er mit ███████████ Taxe verlassen hatte (Zurücklassen des völlig Betrunkenen auf einem Grünstreifen), den Tatbestand des § 221 StGB (Aussetzung) erfüllt hat.

3. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall verliert auch die Gesamtstrafe ihre Grundlage. Dagegen war es nicht erforderlich, auch die für die Unterschlagung verhängte Strafe aufzuheben. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist der Senat überzeugt, dass sie von der gleichzeitigen Verurteilung wegen Diebstahls nicht zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist.

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revision in vollem Umfange zu verwerfen.

Koffka Schmidt Sarstedt

Bundesrichter Mayr kann Siemer wegen Ortsabwesenheit nicht unterschreiben.