Revision wegen Verfahrensverstoßes und Fehlauslegung des § 20a StGB aufgehoben

Im Namen des ███████

In der Strafsache gegen 1. den Kaufmann Wilhelm ██ aus ███ █████████, dort geboren am █████████ 1923, 2. den Anstreicher Manfred ████ aus ██, geboren am █████ in ███, beide in anderer Sache in Strafhaft, wegen versuchten Mordes u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten ████ und ██████ wird das Urteil des Schwurgerichts in Osnabrück vom 13. Februar 1958 samt den Feststellungen 1. hinsichtlich des Angeklagten █████ in vollem Umfange, 2. hinsichtlich des Angeklagten ████ in den Strafaussprüchen einschließlich der Anordnung von Sicherungsverwahrung und dem Ausspruch über Ehrenrechtsverlust aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache auch zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittel beider Beschwerdeführer an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten ██ und ███████ sind als gefährliche Gewohnheitsverbrecher wegen gemeinschaftlichen versuchten Mordes, wegen gemeinschaftlicher falscher Anschuldigung, wegen gemeinschaftlichen vollendeten und gemeinschaftlichen versuchten schweren Diebstahls ein jeder zu zwölf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Das Schwurgericht hat gegen beide Angeklagte die Sicherungsverwahrung angeordnet und ihnen die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zehn Jahren aberkannt.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten █████ und ████ Revisionen eingelegt. ████ beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Strafrechts. █████ erhebt nur die allgemeine Sachrüge.

I. Revision des Angeklagten █████

1. Dieser Beschwerdeführer bemängelt vor allem, dass die Vorschrift des § 247 StPO in mehrfacher Hinsicht verletzt worden sei.

Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob alle diese Rügen der Revision zum Erfolge verhelfen würden; die Verurteilung des Angeklagten █████ kann nämlich schon aus folgendem verfahrensrechtlichen Grunde nicht bestehenbleiben:

a) Das Schwurgericht hatte am ersten Verhandlungstage vor der sachlichen Vernehmung der drei Angeklagten beschlossen: "Die Angeklagten sollen gemäß § 247 StPO einzeln vernommen werden." Es sind nun zunächst der frühere Mitangeklagte ████████, dann in dessen Gegenwart der Angeklagte ██████ und schließlich in Anwesenheit dieser beiden Angeklagten der Beschwerdeführer █████ zur Sache gehört worden. Bei der Vernehmung des ███ (also in Abwesenheit von █████) hat das Schwurgericht den Beschluss veründet: "Dem Angeklagten ███ soll gemäß § 254 StPO das richterliche Protokoll vom 7.3.1957 und die darin in Bezug genommene polizeiliche Vernehmung vorgehalten werden." Dieser Beschluss ist ausgeführt worden. In den schriftlichen Urteilsgründen wird hervorgehoben, dass das "Geständnis des Angeklagten █████ vor dem Untersuchungsrichter vom 7.3.1957 Gegenstand der Verhandlung war" (UA S. 20).

Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist der Angeklagte ████, nachdem er wieder hereingerufen worden war, zunächst zur Sache gehört worden. Dann hat das Schwurgericht ihm den Inhalt von sechs früheren Vernehmungen vorgehalten, dabei jedoch das richterliche Protokoll vom 7.3.1957 nicht erwähnt. Alsdann sind ihm "die wesentlichen Punkte der Aussagen der Angeklagten ████ und ███████ bekanntgegeben" worden.

b) Bei dieser Sachlage sieht die Revision mit Recht eine Verletzung des § 247 Abs. 1 Satz 3 StPO darin, dass dem Angeklagten █████ nicht die Urkunde vom 7.3.1957 bekanntgegeben worden ist, die während seiner Abwesenheit zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden war. Ein abgetretener Angeklagter muss, sobald er wieder vorgelassen wird, von dem wesentlichen Inhalt dessen unterrichtet werden, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden war. Dazu gehört insbesondere, dass auch die inzwischen verkündeten Beschlüsse und die in die Verhandlung eingeführten Beweismittel dem wieder hereingerufenen Angeklagten formgerecht bekanntgegeben werden. Das ist nicht geschehen, wie die Sitzungsniederschrift deutlich ergibt. Dem Angeklagten ist lediglich der Inhalt anderer Vernehmungen und der wesentliche Inhalt der "Aussagen" der Mitangeklagten bekanntgegeben worden. Eine Unterrichtung des █████ über den inzwischen durchgeführten Urkundenbeweis fehlt also.

Dass es sich hier um eine solche Beweiserhebung und nicht nur um einen bloßen Vorhalt gegenüber dem Mit-

███████████ █████ gehandelt hat, kann ebenfalls nicht zweifelhaft sein. Darauf weist schon die Verkündung eines Beschlusses hin sowie die ausdrückliche Bezugnahme auf § 254 StPO. Bei den Vorhalten gegenüber █████ hat das Schwurgericht hiervon abgesehen; der Unterschied zwischen einem einfachen Vorhalt und einer formellen Beweiserhebung war dem Tatrichter also bewusst. Auch die schriftlichen Urteilsgründe ergeben übrigens, dass die Urkunde vom 7.3.1957 zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis bekanntgegeben worden ist. Es liegt daher lediglich ein Mangel im Ausdruck vor, wenn der verkündete Beschluss nur von einem Vorhalt spricht.

Nach den Urteilsgründen ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die angefochtene Entscheidung auf dem erörterten Verfahrensverstoß beruht. Denn die Beweiswürdigung des Urteils stellt es auch zu Ungunsten des Beschwerdeführers █████ wiederholt auf das Geständnis des Angeklagten ████ vor dem Untersuchungsrichter vom 7.3.1957 ab (UA S. 18, 20, 23).

2. Für die neue Verhandlung sei vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

a) Sollte das Schwurgericht erneut von § 247 StPO Gebrauch machen, muss sein Beschluss erkennen lassen, dass es die tatsächlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung bejaht. Unzulässig ist der vorübergehende Ausschluss, wenn er nur dem Zwecke dient, die Aussicht für die Ablegung eines Geständnisses zu erhöhen oder den Angeklagten leichter zu überführen oder ihn beim Vorhalt der inzwischen erstatteten Aussage in Widersprüche verwickeln zu können (BGHSt 3, 384 = NJW 1953, 515, 516).

Weiterhin muss der Angeklagte alsbald von dem wesentlichen Inhalt des in seiner Abwesenheit Verhandelten unterrichtet werden, d. h. vor seiner Vernehmung zur Sache.

b) Wenn der Angeklagte wieder verurteilt wird, sind beim Strafausspruch die zur Revision des Angeklagten ████ unten näher erörterten Gesichtspunkte zu beachten.

II. Revision des Angeklagten ████

1. Gegen den Schuldspruch bestehen keine sachlichrechtlichen Bedenken. Insoweit war die Revision daher zu verwerfen.

2. Der Strafausspruch kann jedoch aus mehreren Gründen nicht bestehenbleiben.

a) Ausdrückliche Darlegungen zu den formellen Voraussetzungen des § 20a StGB fehlen im Urteil. Nach dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe stützt das Schwurgericht die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers offenbar auf § 20a Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung setzt zwar ihrem Wortlaut nach nur zwei rechtskräftige frühere Verurteilungen (zu Zuchthausstrafe oder zu Gefängnisstrafe von mindestens sechs Monaten) voraus. Ihr Sinn ist jedoch, dass die zweite Tat nach der Rechtskraft des ersten Urteils und die abzuurteilende Tat nach der Rechtskraft des zweiten Urteils begangen worden sein muss. Denn § 20a Abs. 1 StGB sieht ein Anzeichen für die Gefahrlichkeit des Täters gerade darin, dass er sich jeweils durch die rechtskräftige Verurteilung nicht hat warnen lassen. Auch Abs. 3 Satz 1 des § 20a StGB spricht für eine solche Auslegung. Nach dieser Vorschrift bleibt eine frühere Verurteilung außer Betracht, wenn "zwischen dem Eintritt ihrer Rechtskraft und der folgenden Tat" mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Hier wird also davon ausgegangen, dass die zweite Tat der Rechtskraft der ersten Verurteilung nachfolgt. Im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (z. B. RGSt 68, 427, 428) hat der Bundesgerichtshof daher auch schon früher entsprechend entschieden (BGHSt 7, 178).

Das angefochtene Urteil weicht von diesen Grundsätzen ab. Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte die erste Straftat im Herbst 1948 begangen und ist deswegen am 31.1.1949 vom Landgericht in Essen wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls und Gefangenenmeuterei zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr neun Monaten Zuchthaus verurteilt worden, die er bis zum 26. Juli 1950 verbüßt hat (UA S. 6). Die Taten der zweiten Verurteilung vom 13. Oktober 1950 hatte der Angeklagte bereits in der Zeit von September bis November 1948 begangen (UA S. 6). Diese Verurteilung darf also bei Anwendung des § 20a Abs. 1 StGB nicht berücksichtigt werden. Unklar ist der Zeitpunkt der Taten, die den Gegenstand der nächsten Verurteilung vom 16. Dezember 1954 durch das Landgericht in Düsseldorf bilden. Da die jetzt zur Aburteilung stehenden Taten aber bereits vor der Verurteilung vom 16. Dezember 1954 begangen worden waren (29./30. März 1954), müssen diese Verurteilung und die nachfolgenden Verurteilungen schon deshalb bei der Anwendung des § 20a Abs. 1 StGB außer Betracht bleiben. Es ergibt sich also, dass die formellen Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht gegeben sind. Das Schwurgericht hätte seine Auffassung also lediglich auf den zweiten Absatz des § 20a StGB stützen dürfen.

b) Auch die Begründung, mit der das Urteil den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher kennzeichnet, ist nicht frei von rechtlichen Mängeln. Schon die Wiedergabe der früheren Taten ist überaus knapp; sie beschränkt sich zum Teil auf die Angabe von Begehung und Aburteilung. Der bloße Hinweis auf "Häufigkeit und Schwere der begangenen Delikte" sowie auf die Wirkungslosigkeit der bisherigen Freiheitsstrafen genügt nicht, um darzulegen, dass alle Taten Ausdruck eines eingewurzelten Hanges des Täters waren. Im einzelnen wird auf die Entscheidung BGH MDR 1957, 562 verwiesen.

c) Verletzt ist schließlich auch die Vorschrift des § 79 StGB. Mit der rechtskräftigen Strafe vom 4. Juni 1956, die der Angeklagte zur Zeit der Urteilsverkündung verbüßte, hätte eine Gesamtstrafe gebildet werden müssen.

Nach alledem mussten die Strafen mit den ihnen zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden. Damit fielen auch die Anordnung von Sicherungsverwahrung und der Ausspruch über den Ehrenrechtsverlust weg.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.