Revision: Streichung von § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB, Aufhebung der Strafaussprüche und Rückverweisung

URTEIL

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen

den Vertreters Hans-Harald █████ aus █████, geboren am █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Einbrecher Peter ████████████ aus █████, dort geboren am █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. April 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████████████ █████ als Verteidiger des Angeklagten ████,

███████████████████████████████ als Verteidiger des Angeklagten ███████████████,

███████████████ ██

Auf die Revisionen der Angeklagten ███ ███████ und Peter ████████████ wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 5. August 1966

1. im Schuldspruch gegen █████████ dahin geändert, dass die Verurteilung aus § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB entfällt;

2. in allen Strafaussprüchen gegen █████████ und Peter ████████████ nebst den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ ██ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

A. Die Revision des Angeklagten ██ ██

Die Revision des Angeklagten ██ ████ hat nur zum Teil Erfolg. Sie führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung in allen Strafaussprüchen gegen diesen Beschwerdeführer einschließlich der Nebenstrafe aus § 40 StGB und der Maßnahmen aus §§ 42e, 42m und 42n StGB.

I. Die Verfahrensbeschwerden

Die Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.

1. Eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO liegt nicht vor. Es muss dem Tatrichter überlassen bleiben, ob er nach Anhörung eines ärztlichen Sachverständigen zur Begutachtung nicht krankhafter Zustände noch einen Psychologen hören will.

2. Die Revision beanstandet, das Landgericht habe Tatsachen, „die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sind, nämlich die eingestellten und nicht angeklagten Straftaten des Angeklagten, bei der Beurteilung der Täterpersönlichkeit mit verwandt“; sie habe diese Tatsachen, „deren Heranziehung zwar in gewissem Umfange zulässig sei, einfach aus den Akten entnommen“.

Ein derartiges, gegen § 261 StPO verstoßendes Verfahren der Jugendkammer ist nicht erwiesen. In den Urteilsgründen heißt es vielmehr, die Angeklagten hätten die in Rede stehenden Tatsachen „unumwunden zugegeben“, also auf Vorhalt bestätigt. Hierüber brauchte sich aus der Sitzungsniederschrift nichts zu ergeben.

II. Die Sachrüge ist nur zum Teil begründet

1. Die in der schriftlichen Revisionsbegründung vorgetragene Auffassung, die Taten █████████ seien nur Teile einer fortgesetzten Handlung (BGHSt 1, 313, 315), ist offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat die Voraussetzungen der §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1 und 6 StGB zu Recht bejaht. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

2. a) Soweit das Landgericht die Verurteilung aus §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB aufrechterhalten hat, kann dies nicht bestehen bleiben. In den Urteilsgründen heißt es, die Bestimmung des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB sei „im Schuldspruch versehentlich mitaufgeführt“ worden. Tatsächlich sei █████████ nicht überführt worden, bei einem der abgeurteilten Diebstähle eine Waffe bei sich geführt zu haben. Der Senat ist überzeugt, dass in dieser Beziehung auch in einer neuen Hauptverhandlung keine Feststellungen zum Nachteil des Beschwerdeführers getroffen werden können.

Er hat daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil im Schuldspruch gegen █████████ dahin geändert, dass die Verurteilung aus § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB entfällt.

b) Diese Änderung führt zur Aufhebung aller Strafaussprüche gegen ███. Der Senat folgt insoweit der Auffassung der Revision, dass sich nicht ausschließen lässt, dass die Jugendkammer ihren Irrtum in Bezug auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB bei der anschließenden Strafenberatung über die gegen █████████ zu verhängende Strafe noch nicht entdeckt hatte, zumal dieser Beschwerdeführer bei seiner Verhaftung am 10. September 1965 eine Pistole bei sich führte.

c) Mit dem Wegfall der Gesamtstrafe entfallen auch die Nebenstrafe aus § 40 StGB und die Maßnahmen aus §§ 42e, 42m und 42n StGB. Hierüber hat das Landgericht erneut zu entscheiden. Es erübrigt sich daher, auf das Vorbringen der Revision zur Anordnung der Sicherungsverwahrung einzugehen.

d) Zur Nebenstrafe aus § 40 StGB wird auf folgendes hingewiesen: Das Landgericht sagt zunächst allgemein, die eingezogenen Gegenstände gehörten den Angeklagten und seien zur Begehung von Verbrechen gebraucht worden. Sodann stellt die Jugendkammer die Voraussetzungen des § 40 StGB aber selbst in Frage und begründet die Einziehung, „soweit das nicht auf die abgeurteilten Taten zutrifft“, damit, dass die betroffenen Angeklagten sich mit der Einziehung einverstanden erklärt hätten. Das ist jedoch für diese Nebenstrafe weder erforderlich noch ausreichend.

B. Die Revision des Angeklagten ██ ██

Die Revision dieses Beschwerdeführers ist auf den Strafausspruch und damit auf die Anordnung der Sicherungsverwahrung beschränkt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

Auf die Verfahrensbeschwerden braucht nicht eingegangen zu werden, weil die Sachrüge den von der Revision erstrebten Erfolg hat.

II. Die Sachrüge

1. a) Mit Recht beanstandet die Revision, dass die Begründung, mit der das Landgericht diesen Beschwerdeführer als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher bezeichnet, nicht den rechtlichen Anforderungen entspricht.

Die Jugendkammer hat zwar ohne Rechtsirrtum die formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 StGB dargetan. Der Senat teilt aber die Bedenken, die von der Verteidigung im Hinblick auf die sachlichen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB vorgetragen worden sind.

Das Landgericht hat bei der Untersuchung, ob ██ ███████ ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, ausdrücklich die gegen ihn verhängten Jugendstrafen unberücksichtigt gelassen und sich auf die beiden Diebstahlsbestrafungen vom 1. März 1962 in Marseille und vom 2. November 1964 in Bern gestützt. Hinsichtlich dieser Diebstähle wird aber nur mitgeteilt, zu welchen Strafen ██ verurteilt worden ist. Dagegen fehlt jegliche nähere Darstellung der diesen Strafen zugrunde liegenden Taten. Es kommt aber bei der nach § 20a Abs. 1 (oder auch Absatz 2) StGB vorzunehmenden „Gesamtwürdigung“ in sachlicher Hinsicht nicht auf die Strafen, sondern auf die Taten an. Es ist daher in der Regel erforderlich, dass der Sachverhalt, der den früher abgeurteilten Taten zugrunde lag, wenigstens kurz dargestellt wird. Das hat der Senat in seinem in MDR 1957, 562 abgedruckten Urteil näher dargelegt. Hierauf wird verwiesen.

b) Davon, dass die Urteilsgründe den Erfordernissen des § 20a Abs. 1 StGB nicht gerecht werden, ist in der Verhandlung vor dem Senat auch der Generalbundesanwalt ausgegangen. Er hat aber in Anlehnung an die Entscheidung des Senats BGHSt 21, 11 die Ansicht vertreten, dass sich schon aus den jetzt abgeurteilten sechs Taten ergebe, dass ██ ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sei und damit die Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 StGB erfüllt seien.

Es erscheint dem Senat aber nicht sicher, dass – anders als in dem BGHSt 21, 11 zugrunde liegenden Fall – die Jugendkammer auch bei Verurteilung aus § 20a Abs. 2 StGB die Eigenschaft dieses Beschwerdeführers als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers bejaht und von der Möglichkeit, die Strafe so zu verschärfen, wie es § 20a Abs. 1 StGB für diesen Fall bindend vorschreibt, Gebrauch gemacht hätte.

c) Da die Anordnung der Sicherungsverwahrung zur Voraussetzung hat, dass der Täter als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt worden ist, muss auch bei diesem Beschwerdeführer mit der Aufhebung des Strafausspruchs die Anordnung aus § 42e StGB aufgehoben werden.

2. a) Wegen der Nebenstrafe aus § 40 StGB wird auf die Ausführungen zu A II 2 d verwiesen.

C.

1. Gemäß § 354 Abs. 2 StPO hat der Senat die Sache an eine andere (Erwachsenen-)Strafkammer zurückverwiesen. Die Verteidigung hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Zuständigkeit der Jugendkammer nicht mehr gegeben ist, weil nunmehr Angeklagte, die zur Zeit der Tat Jugendliche oder Heranwachsende waren, am Verfahren nicht mehr beteiligt sind.

2. Es wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung für beide Angeklagte die Feststellungen, die den Schuldsprüchen zugrunde liegen, zu verlesen. In die Gründe des neuen Urteils brauchen sie jedoch nicht aufgenommen zu werden. Sie können dort als bekannt vorausgesetzt werden.

Zu den Feststellungen, die den Schuldsprüchen zugrunde liegen, gehören nicht die Taten der Beschwerdeführer, deren Verfolgung nach § 154 StPO eingestellt worden ist.