BGH: Einstellung nach StFG 1954 trotz Betrug und § 4 UWG bei Kalenderaktion

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Horst ████ aus MC, geboren am ███████████ in ███████ ███, wegen fortgesetzten Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Hauptverhandlung vom 14. Juni 1955 in der Sitzung vom 16. Juni 1955, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 29. April 1954 aufgehoben.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit fortgesetztem Wettbewerbsvergehen zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten und 1000 DM-West Geldstrafe, ersatzweise weiteren 20 Tagen Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat im Ergebnis Erfolg.

I.

Der Angeklagte sandte im Dezember 1952 aus Westberlin an zahlreiche westdeutsche Firmen und Einzelpersonen insgesamt 100.000 Vormerkkalender für das Jahr 1953. Jedem Kalender, der mit dem stilisierten Wappen der Stadt Berlin (aufrecht schreitender Bär mit darüber befindlicher Zinnenkrone) und dem darunter gedruckten Wort „Berlin“ versehen war, fügte der Angeklagte eine vorgedruckte Zahlkarte über 1,35 DM auf das Postscheckkonto Berlin-West Nr. ███ ███ ███████ in Berlin-Friedenau sowie ein gedrucktes Werbeschreiben folgenden Wortlautes bei:

„Frohe Weihnachten und ein erfolgreiches neues Jahr wünschen wir Ihnen, wir Westberliner aus der Inselstadt Berlin.

In der Gewißheit Ihrer Verbundenheit mit unserer Stadt erlauben wir uns, Ihnen anliegend diesen Terminkalender 1953 zu überreichen, praktischen Terminkalender in Westberlin, in Notstandsarbeit hergestellt und versandt von Menschen, denen diese Stadt ihr Schicksal wurde und ihnen alles nahm, die nun in Not und Bedrängnis leben.

Bitte überweisen Sie den geringfügigen Betrag von DM 1,35 auf beiliegende Zahlkarte, um durch diese Art der Arbeitsbeschaffung allen ein frohes Weihnachtsfest zu ermöglichen.

Vielen Dank für Ihr Verständnis!

Berliner helfen sich selbst!

gez.: Horst ███████ ███ Ltg. ████████ ███ ███████ ████████████ ████████████████“

In der linken oberen Ecke des Werbeschreibens war wiederum das vollständige Berliner Wappen in auffälliger Weise sowie in Druckbuchstaben darunter das Wort „Berlin“ aufgedruckt.

Die für 1,35 DM pro Stück angebotenen Kalender hatten einen Wert von 0,75 DM. Ein Teil der Empfänger schickte die Kalender zurück, ein anderer Teil sandte das Geld ein, schließlich wandte sich eine Reihe von Personen an Berliner Senatsdienststellen mit der Anfrage, ob es sich um ein öffentliches oder öffentlich unterstütztes Unternehmen handele.

Der Angeklagte hat ungefähr 30.000 Kalender abgesetzt. Er hatte Unkosten in Höhe von insgesamt etwa 45.000 DM, denen Einnahmen von insgesamt etwa 40.000 DM gegenüberstanden, so daß ihm ein Verlust von ungefähr 5.000 DM entstanden ist.

Die Strafkammer stellt fest, daß der Angeklagte mit seinen Werbeschreiben den Anschein erwecken wollte, es handele sich um eine gemeinnützige Aktion zugunsten notleidender Westberliner, während es sich in Wahrheit um ein privates Geschäft handelte. Diese Absicht habe der Angeklagte bei denjenigen, die die Kalender abgenommen hatten, auch erreicht, weil sie die überteuerten Kalender nur wegen ihres Irrtums über die Gemeinnützigkeit des Unternehmens abgenommen hätten. Der Angeklagte habe auch gewußt, daß die Annahme, es handele sich um ein gemeinnütziges Unternehmen, die Empfänger zur Abnahme veranlassen werde. Er habe einen Überpreis von 0,60 DM pro Stück erzielen wollen und habe gewußt, daß er hierauf keinen Anspruch habe.

II.

1.) Die einjährige Verjährungsfrist des § 22 PresseG ist nicht abgelaufen, da die Verjährung rechtzeitig unterbrochen ist.

2.) Da der Angeklagte in erster Linie Freisprechung und nur hilfsweise Einstellung des Verfahrens nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 beantragt hat, kann die Prüfung seiner Anwendbarkeit erst nach Erörterung der Schuldfrage erfolgen.

III.

Die Strafkammer wertet das Verhalten des Angeklagten mit Recht als Betrug in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 4 UWG.

1.) Das Verhalten des Angeklagten erfüllt nach den wiedergegebenen Feststellungen eindeutig den äußeren und inneren Tatbestand des Betruges.

a) Soweit die Revision meint, der äußere Tatbestand des § 263 StGB sei vom Landgericht nicht in genügender Form festgestellt, hat sich die Rüge durch die Berichtigung der Urteilsausfertigung und deren Zustellung an den Verteidiger erledigt.

b) Die Revision bemängelt, das Urteil enthalte bei der Feststellung der inneren Tatseite einen Denkfehler. Hierbei beruft sie sich auf folgende Ausführungen, die die Strafkammer bei Prüfung der Frage macht, ob sich der Angeklagte der täuschenden und vermögensschädigenden Wirkung seines Rundschreibens bewußt gewesen sei:

„Die Kammer hat auf den Hilfsbeweisantrag des Angeklagten die erstmalig in der Hauptverhandlung auf entsprechende Befragung durch den Verteidiger behauptete Tatsache als wahr unterstellt, daß er sich bei der Abfassung der Werbeschreiben durch den Münchener Rechtsanwalt █████ habe beraten lassen, und daß dieser den Text nach einigen Streichungen gebilligt habe. Gleichwohl meinte die Strafkammer, daß der Angeklagte sich über die täuschenden Wirkungen, die seine Werbeschreiben hervorrufen würden, sowie darüber im klaren war, daß Verkaufsmethoden dieser Art nicht zulässig sind. Schon der Umstand, daß er sich wegen des Textes des Werbeschreibens überhaupt mit einem Rechtsanwalt beriet, ist bezeichnend. Er zeigt, daß ihm das Bedenkliche seiner Absatzmethoden von vornherein klar gewesen ist. Andernfalls hätte er es nicht für erforderlich gehalten, wegen eines einfachen und kurzen Werbeschreibens den Rat eines geschulten Juristen einzuholen. Wenn er sich dennoch dieser Mühe unterzog und wenn der Inhalt des Werbeschreibens trotz gewisser Textkorrekturen durch den hinzugezogenen Münchener Rechtsanwalt den Anschein erweckte, als handele es sich um ein Unternehmen gemeinnütziger Art, so kann es schlechterdings nicht übersehen werden, daß es dem Angeklagten lediglich darauf ankam, den Werbetext in einer Form abzufassen, die eine Irreführung der Empfänger wahrscheinlich machen und dennoch keine strafrechtlichen Konsequenzen nach sich ziehen sollte. Gerade das Aufsuchen des Anwalts läßt erkennen, daß der Angeklagte sich durchaus des Gewagten seiner Absatz- und Werbemethoden bewußt war.

Die Kammer gelangte aber auch zu der Überzeugung, daß der Angeklagte den zu Rate gezogenen Münchener Rechtsanwalt nicht über die näheren wahren Einzelheiten seiner Kalenderaktion ins Bild gesetzt hat. Überdies hat der Münchener Rechtsanwalt █████ den Angeklagten nach seiner eigenen Einlassung lediglich bei der Abfassung des Werbeschreibens beraten und den Text gebilligt. Zur Billigung des Textes gehörte indessen nicht die Hinzufügung des Berliner Bärenwappens und die Hinzufügung des Wortes ‚Ltg.‘ Leitung. Letzteres hat der Angeklagte, wie er selbst einräumen mußte, ohne Wissen des Münchener Rechtsanwalts eigenmächtig hinzugesetzt. Insoweit kann er sich daher ohnehin nicht auf die Auskunft des Rechtsanwalts berufen. Seine Behauptung, sich dabei nichts gedacht zu haben, als er das Berliner Wappen und die Bezeichnung ‚Ltg.‘ auf das Werbeschreiben drucken ließ, hält die Kammer für völlig unglaubwürdig. Diese Behauptung steht im übrigen im Widerspruch zu der von dem Angeklagten selbst vorgetragenen Tatsache, daß er den Text des Werbeschreibens eingehend mit dem Münchener Rechtsanwalt beraten hat. Diese Beratung des Werbetextes erfolgte, um ihn vor strafrechtlichen Folgen zu schützen. Wenn er trotz vorheriger Überprüfung des Textes durch den Rechtsanwalt Hinzufügungen vornahm, so beweist dies eindeutig, daß er sich sehr wohl etwas dabei gedacht hat. Diese Änderung erfolgte nach Ansicht der Kammer nur deshalb, um den Werbeschreiben noch vollkommener den Anschein eines halbamtlichen und gemeinnützigen Charakters zu geben. Der Angeklagte hatte die gesamte Kalenderaktion von vornherein darauf angelegt und ausgerichtet, ihm einen nicht zukommenden, anstößigen Gewinn zu verschaffen, mag er auch mit einem gewissen Verlustrisiko gerechnet haben.“

Die Revision erhebt keine Verfahrensrüge wegen der Ablehnung des Beweisantrages. Der Senat hatte deshalb nicht zu prüfen, ob die Strafkammer den Beweisantrag des Angeklagten richtig behandelt hat, indem sie zwar als wahr unterstellte, der Angeklagte habe den Anwalt um Rat gefragt, gleichwohl davon ausging, er habe ihn über die Einzelheiten der Kalenderaktion nicht ins Bild gesetzt. Ein Widerspruch zu der Wahrunterstellung, der allein einen sachlich-rechtlichen Mangel enthalten würde, liegt in der erwähnten Feststellung nicht.

Es trifft auch nicht zu, daß die Ausführungen der Strafkammer gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen. Die Strafkammer hat nicht den Satz aufgestellt, daß jeder, der einen Rechtsanwalt über die Rechtmäßigkeit eines geplanten Vorhabens befrage, damit zu erkennen gebe, daß er etwas Unrechtes tun wolle. Sie hat vielmehr aus den besonderen Umständen des Falles geschlossen, daß der Zweck der Ratseinholung nicht der gewesen sei, Täuschungen und Schädigungen der Empfänger des Kalenders durch die Werbeschreiben zu verhindern, sondern der, die Täuschung und Schädigung zwar zu bewirken, die Unrichtigkeit aber nicht so grob hervortreten zu lassen, daß strafrechtliche Folgen zu erwarten seien. Ein derartiger Schluß liegt im übrigen nicht fern und ist im Rahmen der dem Tatrichter zustehenden Beweiswürdigung.

Ist somit der innere Tatbestand des Betruges einwandfrei festgestellt, so ergab sich damit das Unrechtsbewußtsein des Angeklagten von selbst.

2.) Zu § 4 UWG führt die Strafkammer aus:

„Der Angeklagte hat in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt waren, über geschäftliche Verhältnisse, die Herstellungsart und die Preisbemessung von Waren sowie über den Anlaß und Zweck des Verkaufs wissentlich unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben gemacht (§ 4 UWG). Das Werbeschreiben des Angeklagten, eine für einen größeren Personenkreis bestimmte Mitteilung, enthielt unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben über die geschäftlichen Verhältnisse, insbesondere insoweit, als das rein private Unternehmen des Angeklagten als Notstandsarbeitsgemeinschaft mit öffentlichem und gemeinnützigem Charakter hingestellt und wahrheitswidrig eindeutig zum Ausdruck gebracht wurde, daß der Angeklagte die Leitung (‚Ltg.‘) dieser mit amtlicher Förderung betriebenen Kalenderverkaufsaktion übernommen habe.

Die Angaben über die Herstellungsart sind ebenfalls unwahr, denn die Kalender sind nicht in ‚Notstandsarbeit‘ hergestellt worden.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich zugleich, daß die in dem Werbeschreiben enthaltenen Angaben auch über den Anlaß und Zweck des Verkaufs nicht den Tatsachen entsprachen.

Auch über die Preisbemessung täuschte der Angeklagte dadurch, daß er entgegen den Tatsachen den Anschein erweckte, als sei der Preis von 1,35 DM pro Kalender deshalb so erheblich höher als der Normalpreis berechnet worden, weil der Verkaufserlös sozialen Zwecken dienen, d. h. ‚allen ein fröhliches Weihnachtsfest ermöglichen‘ solle.

Mit diesen unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben wollte der Angeklagte zugleich den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorrufen. Ein solches Angebot kann in irgendeinem wirklichen oder vermeintlichen Vorteil liegen, der nicht finanzieller Art zu sein braucht, sondern auch auf dem Gebiete des Ideellen eintreten kann. Dabei fallen alle Vorstellungen ins Gewicht, die die Auffassung der in Frage kommenden Bevölkerungskreise über die Vorzüge eines Kaufangebots zu bestimmen und dadurch anzulocken geeignet sind. Es steht für die Strafkammer zur Gewißheit fest, daß der Angeklagte in der Bundesrepublik ohne das Werbeschreiben kaum einen der Kalender für 1,35 DM hätte absetzen können. Den westdeutschen Empfängern der Sendungen erschien das Kaufangebot des Angeklagten gerade und nur deshalb günstig, weil es ihr ideelles Bedürfnis, der notleidenden Berliner Bevölkerung zu helfen, zu befriedigen geeignet war (vgl. auch BGH NJW 1953 S. 592). Dieser Wirkung seines Angebots war sich der Angeklagte bewußt. Er hatte sie durch seine unlautere Werbung von vornherein beabsichtigt.“

Diese Ausführungen sind rechtsirrtumsfrei. Insbesondere ist klar festgestellt, daß dem Angeklagten die Umstände bekannt waren, aus denen sich der Anschein eines besonders günstigen Angebots ergab, und daß er sie laienhaft richtig gewertet hat. Darauf, ob er sie unter den Rechtsbegriff „Anschein eines besonders günstigen Angebots“ richtig untergeordnet hat, kommt es nicht an, da sich aus einem etwaigen Irrtum hierüber kein rechtlich beachtlicher Verbotsirrtum ergeben würde. Es ist schon bei Erörterung des Betruges gesagt worden, daß der Angeklagte sich bewußt war, unrecht zu tun. Selbst wenn man davon ausgehen würde, daß trotzdem für das in Tateinheit mit dem Betrug stehende Vergehen nach § 4 UWG ein rechtlich beachtlicher Verbotsirrtum möglich wäre, käme er hier nicht in Betracht. Denn der Urteilszusammenhang ergibt eindeutig, daß der Angeklagte sich auch bewußt war, gegenüber seiner Konkurrenz unlauter zu handeln. Das genügt jedenfalls für die Annahme eines Unrechtsbewußtseins im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.

IV.

Der Angeklagte ist somit zu Recht des Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 4 UWG für schuldig befunden worden.

Das Verfahren war jedoch nach § 2 StFG 1954 einzustellen. Die Strafkammer hat durch Beschluß vom 28.8.1954 die Einstellung des Verfahrens abgelehnt, weil der Angeklagte aus Gewinnsucht und gemeiner Gesinnung gehandelt habe. Das Revisionsgericht ist an diesen Beschluß und seine tatsächlichen Erwägungen nicht gebunden. Es ist zu einem von der Strafkammer abweichenden Ergebnis gekommen.

1.) Die formellen Voraussetzungen für die Gewährung von Straffreiheit liegen vor. Die ausgesprochene Strafe liegt innerhalb der Grenzen des § 2 StFG; der Angeklagte ist auch nicht vorbestraft.

2.) Es läßt sich auch nicht feststellen, daß der Angeklagte aus Gewinnsucht oder gemeiner Gesinnung gehandelt habe.

a) Gewinnsucht ist die Steigerung des berechtigten Erwerbssinns auf ein ungewöhnliches, sittlich anstößiges Maß. Es ist der Strafkammer zuzugeben, daß der Angeklagte aus Gewinnsucht gehandelt hätte, wenn sein Beweggrund der Gedanke gewesen wäre, er werde durch seine Tat binnen kurzer Zeit hohe Beträge, etwa 20.000 DM gewinnen. Eine solche Feststellung läßt sich aber angesichts des großen in dem Geschäft liegenden Wagnisses nach Auffassung des Revisionsgerichts nicht treffen. Welche Berechnungen der Angeklagte über den Erfolg seiner Unternehmung angestellt hat, läßt sich nicht feststellen. Angesichts der Tatsache, daß er nur etwa 30.000 Kalender abgesetzt hat, vermag das Revisionsgericht nicht davon auszugehen, er habe es als wahrscheinlich angesehen, daß er mehr als das Doppelte absetzen werde.

b) Im Gegensatz zu der beschließenden Strafkammer ist der Senat auch nicht der Ansicht, daß die Art der Ausführung oder die Beweggründe des Angeklagten eine gemeine Gesinnung erkennen lassen. Die erkennende Strafkammer, die den Angeklagten gesehen hat, hat nur eine Strafe von drei Monaten Gefängnis verhängt und diese zur Bewährung ausgesetzt. Sie hat dabei zum Ausdruck gebracht, daß der Angeklagte auf sie keinen ungünstigen Eindruck gemacht habe. Sie hat also offensichtlich auch nicht auf eine gemeine Gesinnung geschlossen, wenn sie sich mit dieser Frage auch nicht ausdrücklich zu befassen hatte. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß der Angeklagte sich bewußt gewesen ist, daß er durch sein Vorgehen das Ansehen Berlins schädigen und die Hilfsbereitschaft der Bewohner der Bundesrepublik beeinträchtigen könne. Daß er westdeutsche Hilfsbereitschaft für Berlin im Interesse seiner privaten Zwecke ausgenutzt hat, ist zwar schwer zu mißbilligen, aber nicht so verwerflich, daß daraus auf eine gemeine Gesinnung geschlossen werden müßte.

Da der Angeklagte in erster Linie Freisprechung, also Durchführung des Verfahrens beantragt hat, hat er nach § 17 Abs. 4 StFG die Kosten des Verfahrens zu tragen.