Revision gegen Verurteilung wegen Unzucht und sexuellem Missbrauch aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zollassistenten Gerhard ██ aus ██, dort geboren am █████ 1915, wegen Unzucht u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Hoffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Januar 1961 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

— Von Rechts wegen —

1. Die Rüge, die Strafkammer sei unvorschriftsmäßig besetzt gewesen, ist unbegründet.

Landgerichtsrat Olowson war zwar weder ordentliches Mitglied der 13. Strafkammer, noch gehörte er zu den in der Geschäftsverteilung bestimmten regelmäßigen Vertretern der Mitglieder der 13. Strafkammer. Der Landgerichtspräsident hat ihn jedoch durch Verfügung vom 18. Januar 1961 nach § 67 GVG zum zeitweiligen Vertreter für die Hauptverhandlung am 23. Januar 1961 bestellt. Die ordentlichen Mitglieder der 13. Strafkammer und ihre regelmäßigen Vertreter waren, wie aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 5. April 1961 hervorgeht, am 23. Januar verhindert, und zwar Landgerichtsrat H. durch Teilnahme an einer Schwurgerichtssitzung, Landgerichtsrat M. durch Urlaub, Landgerichtsrätin Dr. K. durch Krankheit und Landgerichtsrat ██████████ durch Überlastung infolge starken Arbeitsanfalls in seiner Kammer. Die Verhinderung hat der Landgerichtspräsident in der Verfügung vom 18. Januar 1961 festgestellt. Der Rechtsbegriff der Verhinderung ist dabei nicht verkannt, auch ist kein Anhalt dafür vorhanden, dass der Landgerichtspräsident bei der Feststellung der Verhinderung die Grenzen seines pflichtmäßigen Ermessens überschritten hätte.

2. Unzulässig, weil nicht vorschriftsmäßig erhoben, ist die Rüge, das Landgericht habe die Pflicht zur erschöpfenden Sachaufklärung dadurch verletzt, dass es die Tatorte nicht in Augenschein genommen hat. Die Revision gibt nicht an, welche Umstände die Strafkammer zur Vornahme eines Augenscheins hätten veranlassen sollen und welche bestimmten Tatsachen durch einen Augenschein hätten fest gestellt werden können. Diese Angaben können nicht dadurch ersetzt werden, dass auf frühere Anträge des Angeklagten und des Verteidigers verwiesen wird. Mit dem bloßen Hinweis darauf, dass ein Augenschein möglicherweise dem Angeklagten günstige Ergebnisse gezeitigt hätte, kann die Rüge, § 244 Abs. 2 StPO sei verletzt, nicht begründet werden. Die Feststellungen über die Beschaffenheit der Tatorte konnte das Landgericht auch auf Grund von Zeugenaussagen treffen.

3. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang.

a) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 183 StGB ist durch die Feststellungen nicht gerechtfertigt. Hiernach hat der Angeklagte am Nachmittag des 7. Mai 1960 in einer Weidenschonung nackt ein Sonnenbad genommen. Dabei sahen ihn einige Mädchen, die zum Austreten in die Schonung gegangen waren. Die Merkmale einer unzüchtigen Handlung sind damit nicht ausreichend festgestellt. Nicht jede nach verbreiteter Anschauung unanständige Handlung ist unzüchtig. Zwar gehört zum Begriff der unzüchtigen Handlung in § 183 StGB nicht notwendig eine wollüstige Absicht des Täters, wohl aber muss die Handlung objektiv eine Beziehung zum Geschlechtlichen haben. Nacktes Baden allein ist hiernach keine unzüchtige Handlung, es sei denn, der Täter wollte geschlechtliche Vorstellungen erwecken (RGSt 7, 168, vgl. auch BGH NJW 1954, 520). Die geschlechtliche Beziehung der Handlung kann allerdings auch aus den Umständen gefolgert werden, etwa daraus, dass jemand seinen nackten Körper öffentlich zur Schau stellt. So war es hier aber nicht. Der Angeklagte lag in einer Weidenschonung, die die Mädchen aufsuchten, um auszutreten, also um sich den Blicken anderer Leute zu entziehen. Die Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe seinen nackten Körper öffentlich zur Schau gestellt, ist hiermit nicht vereinbar.

b) Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB kann ebenfalls nicht bestehenbleiben.

Die zugrunde liegenden Feststellungen beruhen auf den Aussagen des Verletzten, des zur Tatzeit noch nicht 12 Jahre alten Manfred ████, der gleichaltrigen Brigitte ████████ und der Eltern der beiden Kinder. Unmittelbarer Tatzeuge war nur Manfred, die anderen Zeugen haben das wiedergegeben, was ihnen Manfred berichtet hat. Das Landgericht ist überzeugt, dass Manfred nicht gelogen hat. Zu dieser Überzeugung ist es vor allem auf Grund der Erwägung gelangt, dass ein Junge von Alter und der Intelligenz Manfreds nicht in der Lage sei, sich eine solche Geschichte auszudenken und widerspruchslos immer wieder vorzutragen. Seine Schilderung der sexuellen Vorgänge, so führt das Landgericht aus, sei so charakteristisch, dass sie nur ein völlig verlogener Junge aus der Luft greifen konnte.

Diese Beweiswürdigung beruht auf einem Trugschluss, ist daher rechtlich fehlerhaft. Die charakteristische Schilderung des Vorfalls durch den jugendlichen Zeugen lässt zwar den Schluss zu, dass er irgendwann ein solches Erlebnis gehabt hat, dass seine Schilderung also nicht völlig frei erfunden sein kann. Sie schließt aber nicht aus, dass der Zeuge ein Erlebnis, das er mit einem anderen Mann hatte, auf den Angeklagten überträgt, eine Erscheinung, die bei labilen jugendlichen Zeugen nicht selten ist. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass sich das Landgericht dieser Möglichkeit bewusst gewesen ist und dass es auch sie ausschließen wollte. Dazu kommt, dass nicht auszuschließen ist, dass sich das Landgericht seine Überzeugung in diesem Falle unter dem Einfluss der unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Vorkommnisses vom 7. Mai 1960 gebildet hat.