Revision gegen Untreue- und Amtsunterschlagungsurteil verworfen, Rückverweisung wegen §23 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Landwirt Hermann ███ aus ██████ ███████████, dort geboren ██████ █████, wegen Untreue und Amtsunterschlagung

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 29. Mai 1953 wird verworfen, jedoch wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 23 StGB an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen -

I.

Der Angeklagte war zur Tatzeit Bürgermeister der Gemeinde ███ und vorübergehend alleiniger Kassenbevollmächtigter der Gemeinde. Dennoch ließ er am 6. Dezember 1952 den stellvertretenden Bürgermeister einen Blanko-Überweisungsschein der Kreissparkasse unterzeichnen, mit dem nach seinen Angaben der Höhe nach noch nicht feststehende Beiträge der Gemeinde zur Berufsgenossenschaft überwiesen werden sollten. Der Angeklagte füllte den Überweisungsschein, den er ebenfalls unterschrieb, jedoch dahingehend aus, dass 1000 DM von dem Gemeinde-Konto auf sein Privatkonto überwiesen wurden. Hiervon hob er, weil er augenblicklich kein bares Geld hatte, 800 DM ab und bezahlte damit eine Nachnahme. Am 10. Dezember 1952 geriet der Angeklagte erneut in Geldverlegenheit, weil eine größere Zahlung wider Erwarten nicht einging. Um fällige Rechnungen zu bezahlen, hob er mittels Barschecks 565,50 DM vom Gemeindekonto ab. Auf diese Weise nahm er noch ein drittes Mal am 13. Dezember 1952 Geld der Gemeinde für eigene Zwecke in Anspruch, indem er durch Barscheck 800 DM zur Hingabe eines Wechsels abhob.

Die Strafkammer hielt den Angeklagten in allen drei Fällen der Untreue für schuldig, im zweiten und dritten Fall in Tateinheit mit Amtsunterschlagung. Sie hat gegen ihn auf eine Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis, dazu für jeden der drei Fälle auf eine Geldstrafe von 200 DM erkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1.) Auf die Verfahrensrüge braucht nicht gesondert eingegangen zu werden. Was in dieser Beziehung unter Berufung auf § 257 Abs. 2 StPO vorgetragen worden ist, fällt mit der Sachrüge zusammen.

2. a) Soweit der Angeklagte in drei Fällen wegen Untreue verurteilt worden ist, sind hiergegen Bedenken nicht vorhanden. Dass die äußeren Merkmale des Tatbestandes des § 266 StGB festgestellt worden sind, wird auch von der Revision nicht bestritten.

Die Revision ist jedoch der Auffassung, dass die Feststellungen zur inneren Tatseite unvollständig seien; es sei nicht erörtert worden, ob der Angeklagte sich bewusst gewesen sei, Unrecht zu tun. Tatsächlich hat sich das Landgericht aber mit dem Vorbringen des Angeklagten in dieser Richtung auseinandergesetzt. Im Urteil heißt es nämlich: „Er (der Angeklagte) glaubte sich aber zu der von ihm vorgenommenen Manipulation mit dem Gelde der Gemeinde berechtigt, da er täglich mit dem Eingange eines Betrages von 6000 DM aus dem Kommissionsverkauf eines seiner Lastwagen rechnete und außerdem eine Pachtforderung an die Gemeinde hatte.“ Dieses kann nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nur so verstanden werden, dass der Angeklagte nicht das zur Schuld erforderliche Unrechtsbewusstsein gehabt, sich also in einem Verbotsirrtum befunden habe. Denn die Strafkammer bejaht den Vorsatz des Angeklagten, ohne sich mit dem als richtig festgestellten Vorbringen des Angeklagten über seine (nur für den ersten Fall zutreffende) Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit auseinanderzusetzen. Dies wäre allerdings dann rechtlich fehlerhaft, wenn es sich nicht um das allgemeine Unrecht der Tat handelte, sondern um einen Tatumstand im Sinne des § 59 Abs. 1 StGB. Das ist jedoch nicht der Fall. In einem stets auch bei Fahrlässigkeit zu beachtenden Tatbestandsirrtum würde der Angeklagte z. B. gehandelt haben, wenn er aus den angegebenen Gründen ein Einverständnis der Gemeinde angenommen hätte. Eine solche Annahme ergibt der Sachverhalt jedoch nicht.

Das Landgericht hat sich in Bezug auf den Vorsatz des Angeklagten auch nicht mit der als richtig angenommenen weiteren, für alle drei Untreuefälle in Betracht kommenden Einlassung des Angeklagten auseinandergesetzt, er habe eine Pachtforderung an die Gemeinde gehabt. Diese Einlassung wäre in diesem Zusammenhang jedoch höchstens von Belang, wenn man das Vorbringen des Angeklagten so auffassen könnte, er habe durch die Abhebung und Überweisung der Gemeindegelder die ihm zustehende Pacht an sich zahlen wollen, zum mindesten sich hierzu berechtigt gefühlt (vgl. den Fall RG DR 1934, 255). Dass der Angeklagte derartige rechtsgeschäftliche Verfügungen treffen wollte, geht aus dem Sachverhalt nicht hervor. Der Urteilszusammenhang ergibt vielmehr, dass er höchstens an eine spätere Aufrechnungsmöglichkeit glauben konnte. Das ist aber unbeachtlich.

Wenn sonach im Ergebnis zu Recht der Vorsatz des Angeklagten bejaht worden ist, so ist nunmehr zu untersuchen, ob das Landgericht den Angeklagten verurteilen konnte, obwohl es zu der Überzeugung gelangt ist, der Angeklagte habe in einem Verbotsirrtum gehandelt. Hierfür kommt es darauf an, ob der Irrtum des Täters, der sein Verhalten aus bestimmten Gründen für erlaubt gehalten hat, verschuldet oder unverschuldet war. Die Feststellungen des Landgerichts zu diesem Punkte sind allerdings nur sehr knapp. Indessen ergibt sich aus der Wendung (S. 4 UA), der Angeklagte habe aus einer „höchst befremdlichen Leichtfertigkeit“ gehandelt, dass die Strafkammer den von ihr bejahten Verbotsirrtum für schuldhaft hält. Der Schuldspruch aus § 266 StGB ist daher nicht zu beanstanden.

b) Im ersten Falle der Untreue hat die Strafkammer im Gegensatz zum Eröffnungsbeschluss ausdrücklich verneint, dass sich der Angeklagte gleichzeitig eines Betruges durch Täuschung des stellvertretenden Bürgermeisters schuldig gemacht hat, den er veranlasst hatte, vorweg den Überweisungsschein zu unterzeichnen. Dagegen hat sich das Urteil nicht mit der Frage beschäftigt, ob in der abredewidrigen Ausfüllung des Überweisungsscheines eine Urkundenfälschung liegt. Hierauf brauchte jedoch nicht eingegangen zu werden; der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass er nicht zusätzlich wegen Urkundenfälschung bestraft worden ist.

c) Im zweiten und dritten Fall der Untreue ist der Angeklagte wegen tateinheitlich begangener Amtsunterschlagung nach § 350 StGB bestraft worden. Auch insoweit sind im Ergebnis Bedenken nicht vorhanden. Dass der Angeklagte als Bürgermeister Beamter im Sinne des § 359 StGB war, ist nicht zweifelhaft. Der Angeklagte hat die von ihm veruntreuten Gelder auch „in amtlicher Eigenschaft“ empfangen. Das Landgericht begründet dies allerdings nur damit, der Angeklagte habe in der Zeit, in der ein neuer Gemeindedirektor nach dem Ausscheiden des bisherigen noch nicht ernannt gewesen sei, die „alleinige Kassenvollmacht“ gehabt. Ohne nähere Angaben hierzu ist der Senat nicht in der Lage zu prüfen, ob dies den gesetzlichen Vorschriften entsprach. Eine weitere Aufklärung dieses Punktes erübrigt sich aber. Denn ein Beamter im Sinne des § 359 StGB empfängt Geld auch dann in amtlicher Eigenschaft, wenn ihm die amtliche Zuständigkeit dazu fehlt, der Geber sie aber angenommen, der Beamte dies erkannt und das Geld dennoch entgegengenommen hat (so BGH NJW 1952, 191). Dass diese Voraussetzungen vorlagen, ergibt der Urteilszusammenhang zweifelsfrei. Wegen des inneren Tatbestands sind Bedenken auch sonst nicht vorhanden. Insoweit kann auf die Ausführungen zu 2 a) Bezug genommen werden.

Gegen die Annahme von Tateinheit zwischen Untreue und Amtsunterschlagung bestehen keine Bedenken (RGSt 69, 333). Ob etwa angesichts der Feststellung, der Angeklagte habe „keine Eintragungen in das Ausgabezeitbuch der Gemeinde vorgenommen“, die erschwerten Voraussetzungen des § 351 StGB vorliegen könnten, mag auf sich beruhen. Der Angeklagte ist auch insoweit keinesfalls beschwert.

3.) Nicht zu beanstanden sind schließlich die Strafzumessungsgründe. Zwar weist die Revision mit Recht darauf hin, dass die Annahme eines Verbotsirrtums der Strafkammer aus den in BGHSt 2, 194 (209) angeführten Gründen die Möglichkeit eröffnete, die Strafen nach den in § 44 StGB aufgestellten Grundsätzen zu ermäßigen. Die Revision übersieht jedoch, dass die Strafkammer das fehlende Unrechtsbewusstsein ausdrücklich berücksichtigt hat. Gerade angesichts der Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe aus höchst befremdlicher Leichtfertigkeit gehandelt, brauchte es, auch wenn dem Angeklagten sein Handeln aus einem Verbotsirrtum heraus zugute gehalten wurde, nicht unter die ohne Anwendung des § 44 StGB gesetzliche Mindeststrafe herunterzugehen.

II.

Somit ergibt die Nachprüfung des Urteils keinen zur Aufhebung führenden Rechtsfehler. Die Revision des Angeklagten ist daher unbegründet. Zu beachten war jedoch, dass nach dem Erlass des angefochtenen Urteils die §§ 23 bis 25 StGB in Kraft getreten sind, die bei Gefängnisstrafen bis zu neun Monaten unter bestimmten Voraussetzungen eine Strafaussetzung zur Bewährung vorsehen. Wie der Senat schon mehrfach entschieden hat, ist diese Rechtsänderung gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten. Hierdurch wird jedoch die erkannte Strafe von 4 Monaten Gefängnis nicht berührt. Sie bleibt bestehen, denn der Ausspruch über die Höhe der Strafe hängt nicht untrennbar mit der Frage zusammen, ob die Gefängnisstrafe zur Bewährung auszusetzen ist. Die Strafkammer wird daher in der neuen Hauptverhandlung nur zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB vorliegen, ob keine Hindernisse aus § 23 Abs. 3 bestehen und bejahendenfalls, ob etwaige Auflagen nach § 24 StGB zu machen sind.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.