Verbot der Schlechterstellung bei aufgehobener Gesamtstrafe und bereits verbüßter Einzelstrafe

Für das Nachschlagewerk! ████ ███ Für die Amtliche Sammlung! LL CCS StPO § 358 Abs. 2 StGB § 79 Ist auf Revision des Angeklagten eine Gesamtstrafe aufgehoben worden und darf bei der neuen Verhandlung keine Gesamtstrafe mehr gebildet werden, weil eine der beiden Einzelstrafen inzwischen verbüßt worden ist, so darf die andere Einzelstrafe nicht mehr höher bemessen werden als die aufgehobene Gesamtstrafe abzüglich der verbüßten Strafe (im Anschluss an BayObLG NJW 1958, 1406).

5 StR 419/58 (alt: 5 StR 631/57)

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Kurt R. ████ aus E., dort geboren am █████ 1935, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen besonders schweren Raubes

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Moffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Dr. Börker, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hannover vom 4. Juni 1958 im Strafausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte nur zu einer Zuchthausstrafe von neun Jahren, neun Monaten und zehn Tagen verurteilt wird.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die nach dem 4. Juni 1958 weiter erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war am 16. September 1957 durch das Schwurgericht beim Landgericht in Hannover wegen gemeinschaftlich begangenen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit Autostraßenraub „unter Einbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts in Hannover vom 26. Februar 1957 erkannten Gefängnisstrafe von sieben Monaten“ zu einer Gesamtstrafe von zehn Jahren und zwei Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Wegen des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit Autostraßenraub hatte das Schwurgericht eine Einzelstrafe von zehn Jahren Zuchthaus verhängt. Dieses Urteil war wegen nicht ordnungsgemäßer Gerichtsbesetzung aufgehoben worden.

Der Angeklagte ist nun wegen gemeinschaftlich begangenen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit Autostraßenraub zu einer Zuchthausstrafe von zehn Jahren verurteilt worden. Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel führt zu einer Herabsetzung der Strafe.

I. Die verfahrensrechtlichen und die sachlichrechtlichen Angriffe gegen den Schuldspruch bleiben erfolglos.

1. a) Für eine Verletzung des § 261 StPO besteht kein Anhalt. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers wird im Urteil nicht festgestellt, dass der Angeklagte Widerstand gegen die Staatsgewalt verübt habe. Es wird vielmehr bei der allgemeinen Wiedergabe seiner persönlichen Verhältnisse nur erwähnt, ihm werde „in einem derzeit noch anhängigen Strafverfahren zur Last gelegt, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte geleistet zu haben“. Die von der Revision an ihre unrichtige Behauptung geknüpften Folgerungen sind also haltlos.

b) Nicht erwiesen oder unzutreffend ist auch der Tatsachenvortrag, auf den die Revision ihre Rüge einer Verletzung des „Grundsatzes der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit“ stützt. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich nichts dafür, dass der Untersuchungsrichter erklärt habe, er könne sich nicht erinnern. Auch ist ihm das Protokoll vom 26. Februar 1957 nicht „gemäß § 253 StPO“ vorgehalten worden. Die Sitzungsniederschrift enthält nur einen „auszugsweisen“ Vorhalt. Dass vorher im Entwurf der Sitzungsniederschrift etwas anderes gestanden hat, ist demgegenüber ohne Bedeutung. Es handelte sich also um einen formlosen Vorhalt. Den insoweit zuständigen Gerichtspersonen war es auch nicht verwehrt, diesen formlosen Vorhalt in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen, obwohl dies nicht erforderlich war. Aus der Beurkundung dieses Vorganges in der Sitzungsniederschrift ergibt sich also nichts für die Richtigkeit der Behauptungen des Beschwerdeführers.

c) Der unter dem Gesichtspunkt des § 261 StPO vorgetragene Angriff der Revision ist unzulässig. Denn er wendet sich in Wahrheit nur gegen die Beweiswürdigung als solche. Damit kann der Beschwerdeführer in diesem Rechtszug nicht gehört werden.

2. Die sachlichrechtlichen Einzelbemängelungen des Schuldspruchs in der Revisionsbegründung vom 22. August 1958 sind, soweit überhaupt zulässig, überwiegend offensichtlich unbegründet und bedürfen keiner näheren Erörterung. Im Übrigen aber ergibt sich folgendes:

a) Nach den eindeutigen Darstellungen des angefochtenen Urteils (z. B. UA S. 23) wollte der Beschwerdeführer nicht nur, dass Meinel „mit der Waffe drohte, sondern dass er mit der Waffe schoss“.

b) Die Beweiserwägungen des Gerichts, wie die Revision rügt, in erheblichem Umfang auf eine Tötungsabsicht des Beschwerdeführers hinzuweisen, können der Revision keinen Erfolg bringen. Denn der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass das Schwurgericht aus den in sich widerspruchsfreien Feststellungen nicht auf einen Tötungswillen des Angeklagten gefolgert hat.

c) Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge ergibt im Schuldspruch ebenfalls keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsmängel.

II. 1. Offensichtlich unbegründet sind auch die meisten Einzelangriffe gegen die Strafe. Der Vorwurf, das Schwurgericht habe „die Enthemmungswirkung des Alkohols strafschärfend berücksichtigt“, widerspricht den schriftlichen Urteilsgründen. Danach ist dem Angeklagten nur strafschärfend angerechnet worden, „dass er am Nachmittag vor der Tat schuldhaft in übermäßigen Mengen Alkohol zu sich genommen hat, obwohl er, wie er selbst angegeben hat, wusste, dass er Alkohol schlecht verträgt, und obwohl er aus den früheren Straftaten her die bei ihm auftretende enthemmende Wirkung des Alkohols kannte“ (UA S. 30/31). Diese Darlegungen stellen es also nicht auf die „Enthemmungswirkung des Alkohols“ ab und enthalten auch sonst keinen Rechtsirrtum.

2. Mit Recht beruft sich die Revision auf einen Verstoß gegen das sogenannte Verbot der Schlechterstellung. Eine von Amts wegen zu berücksichtigende Verletzung des § 358 Abs. 2 StPO ergibt sich aus folgendem:

a) In seinem ersten (aufgehobenen) Urteil hatte das Schwurgericht – wie erwähnt – den Angeklagten zu einer Gesamtstrafe von zehn Jahren und zwei Monaten Zuchthaus verurteilt und dabei eine rechtskräftige Gefängnisstrafe von sieben Monaten einbezogen. Diese Gefängnisstrafe hat der Angeklagte inzwischen verbüßt. Die jetzt verhängte Strafe von zehn Jahren Zuchthaus entspricht der früheren Einzelstrafe für dieselbe Tat.

b) Mit Recht hat das Schwurgericht den § 79 StGB nicht angewendet. Denn eine Gesamtstrafe nach § 79 StGB darf nur dann gebildet werden, wenn die frühere Strafe noch nicht verbüßt, verjährt oder erlassen ist. Handelt es sich um mehrere tatrichterliche Urteile in derselben Strafsache, so ist im Allgemeinen das letzte Urteil dafür entscheidend, ob eine frühere Strafe zur Zeit der „Verurteilung“ verbüßt war (BGHSt 2, 230, 232). Die von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme (BGHSt 4, 366; BGH NJW 1953, 389) liegt nicht vor.

Da aber das Schwurgericht dem Angeklagten die Vergünstigung nach § 79 StGB aus diesem Grunde nicht mehr zubilligen durfte, so musste es diese Härte bei der Bemessung der letzten Strafe ausgleichen. Das fordern auch Zweck und Wortlaut des § 358 Abs. 2 StPO (vgl. BayObLG NJW 1958, 1406). Der Tatrichter hätte nur eine solche Zuchthausstrafe verhängen dürfen, die zusammen mit der bereits verbüßten Gefängnisstrafe von sieben Monaten die im ersten Urteil des Schwurgerichts gebildete Gesamtstrafe von zehn Jahren und zwei Monaten Zuchthaus nicht übersteigt. Gemäß § 21 StGB errechnet sich dann eine Zuchthausstrafe von neun Jahren, neun Monaten und zehn Tagen. Da das Schwurgericht auf eine höhere Strafe erkannt hat und weil weitere tatsächliche Erörterungen nicht mehr in Betracht kommen, hat der erkennende Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Strafe auf das zulässige Maß zurückgeführt.

Im Übrigen, also in ihrem wesentlichen Teile, war die Revision zu verwerfen, so dass der Angeklagte die Kosten des Rechtsmittels zu tragen hat (§ 473 Abs. 1 StPO).

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.