Revision verworfen: Untersuchungshaft zählt bei Fristberechnung für Bewährungsausschluss nach § 23 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Tiefbauarbeiter Adolf █████ aus ████, geboren am ██████ 1921 in █████, wegen Rückfalldiebstahls

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Oktober 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Oldenburg (Oldb) vom 20. Juli 1960 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die Strafkammer hat es abgelehnt, diese Strafe zur Bewährung auszusetzen. Sie ist der Auffassung, eine Strafaussetzung zur Bewährung sei gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB ausgeschlossen. Der Angeklagte sei am 7. Februar 1950 vom Schöffengericht in Oldenburg zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Die hiergegen eingelegte Berufung sei am 20. Mai 1950 verworfen worden. Die erste der jetzt abgeurteilten Taten habe der Angeklagte am 18. Dezember 1955 begangen. Dennoch sei die fünfjährige Frist des § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB nicht verstrichen. Denn der Angeklagte habe vom 22. September 1950 bis zum 21. März 1951 sechs Monate Gefängnis verbüßt. Außerdem habe er sich vom 4. September 1954 bis zum 2. März 1955 in Untersuchungshaft befunden. Diese Zeiten seien nach § 23 Abs. 4 StGB in die Frist nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB nicht einzurechnen.

Die Revision des Angeklagten wendet sich nur dagegen, dass die Strafkammer es abgelehnt hat, die verhängte Strafe zur Bewährung auszusetzen. Sie ist der Auffassung, die Untersuchungshaft sei keine Verwahrung in einer Anstalt auf behördliche Anordnung. Somit seien bei der Berechnung nach Abs. 3 und 4 des § 23 StGB nur die sechs Monate Strafhaft zu Ungunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, und es ergebe sich, dass die erste jetzige Tat mehr als fünf Jahre nach der letzten Verurteilung, nicht der Rechtskraft des sie verhängenden Urteils, begangen worden sei.

Die Auffassung der Revision trifft nicht zu. Zunächst ist entgegen der Auffassung der Revision für die Frage, ob eine Vorstrafe in die Fünfjahresfrist des § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB fällt, auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Vorverurteilung abzustellen (vgl. Jagusch in LK 8. Aufl. § 23 Anm. 3 c), hier also frühestens auf den 20. Mai 1950. Danach liegt die Vorverurteilung ohne Abzug der Verbüßungs- und Verwahrzeiten mehr als fünf Jahre zurück, nämlich fast sieben Monate darüber.

Zieht man hiervon zunächst die sechsmonatige Verbüßungszeit ab, so wird die Fünfjahresfrist noch um etwa einen Monat überschritten. Dieser Zeitraum ist kleiner als die Untersuchungshaft, die fünf Monate und 28 Tage gedauert hat. Auch diese ist entgegen der Ansicht der Revision bei Errechnung der Fünfjahresfrist abzuziehen. Auch während der Untersuchungshaft wird der von ihr Betroffene auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt (vgl. Jagusch a. a. O. Anm. 3 b; Schönke/Schröder, StGB 9. Aufl. § 23 Anm. V 4).

Zu Unrecht bekämpft die Revision diese Auffassung mit dem Hinweis, dass auch ein Unschuldiger in Untersuchungshaft geraten kann. Die Möglichkeit, dass gegen einen Beschuldigten die Untersuchungshaft angeordnet wird, der sich nachträglich als unschuldig erweist (dass die Voraussetzungen bei der Inhaftierung des Angeklagten vorlagen, hat die Revision nicht einmal behauptet), macht sie noch nicht unrechtmäßig, wie etwa die Haft in einem Konzentrationslager. Übrigens trifft der gesetzgeberische Grund, weshalb die Zeit einer behördlichen Anstaltsverwahrung bei der Berechnung der Fünfjahresfrist des § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB nicht berücksichtigt werden soll, für jeden Untersuchungshäftling zu, gleichgültig, ob der dringende Tatverdacht nachträglich bestätigt wird oder entfällt. Er hat während der Untersuchungshaft keine Möglichkeit, sich zu bewähren (vgl. Maurach, Dt. Strafrecht Allg. Teil 2. Aufl. S. 680: „wer sitzt, kann sich nicht bewähren“).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.