Revision: Aufhebung zweier Betrugsverurteilungen und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ars 2c, den Bautechniker Bruno Led, geboren am ████ 1910 in ██, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Januar 1964, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 27. März 1963 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen verurteilt, sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Die allein von der Revision angegriffenen Verurteilungen wegen Betruges in zwei Fällen haben keinen rechtlichen Bestand.

I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge, § 338 Nr. 1 StPO sei verletzt, greift nicht durch.

Der Vorsitzende hat am 6. März 1963 Termin auf den 25. und 27. März 1963 anberaumt.

Am 11. März 1963 hat der Landgerichtspräsident folgende Verfügung erlassen:

*„Im Landgerichtsrat ██ ist verhindert, an der Sitzung der 8. großen Strafkammer am 20. März 1963 als Beisitzer mitzuwirken, da er für den im Schwurgericht als Vorsitzenden tätigen Landgerichtsdirektor █████ gem. § 66 GVG den Vorsitz führt.

Die geschäftsplanmäßigen Vertreter, die Beisitzer der 14. großen Strafkammer, sind verhindert.

Aus vorstehenden Gründen bestimme ich zum zeitweiligen Vertreter als Beisitzer in der 8. großen Strafkammer am 20. März 1963 den Gerichtsassessor ███.“*

Die Revision rügt, diese Verfügung decke nicht die Teilnahme des Gerichtsassessors ███, weil dieser, obgleich von vornherein bekannt gewesen sei, dass der Termin drei Tage dauern solle, nur für den ersten Verhandlungstag vom Landgerichtspräsidenten als Beisitzer berufen worden sei; für die beiden anderen Tage seien die planmäßigen Vertreter auch nicht verhindert gewesen.

Diese Rechtsauffassung ist unhaltbar. Die Bestellung eines Richters durch den Landgerichtspräsidenten gem. § 67 GVG kann mit Rücksicht auf § 226 StPO immer nur dahin verstanden werden, dass dieser Richter für die gesamte Hauptverhandlung bestellt wird, wie lange sie auch dauert. Darauf, ob es dem Landgerichtspräsidenten bekannt war, dass die Verhandlung voraussichtlich drei Tage dauern würde, kommt es nicht an.

2. Die übrigen Rügen, die sich auf § 244 Abs. 2 StPO stützen, tragen entweder neue Tatsachen vor, die im Revisionsrechtszug nicht beachtet werden können, oder sie laufen darauf hinaus, dass einzelne Beweismittel vom Tatrichter nicht ausgeschöpft worden seien, was ebenfalls die Revision nicht begründen kann, oder sie fallen schließlich mit der Sachrüge zusammen. Sie bedürfen daher keiner Einzelerörterung.

II. Die Sachrüge ist begründet.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision meint, bereits im Mai 1960 ein bindender Darlehnsvorvertrag zwischen Sch████████ und dem Angeklagten zustande gekommen ist. Selbst wenn dies der Fall war, so ist jedenfalls dieser Vertrag im Juni 1960, als der Angeklagte von seiner Reise nach Süddeutschland zurückkam, in beiderseitigem Einverständnis dahin abgeändert worden, dass Sch████████ dem Angeklagten 50.000 DM als Darlehen zu den im Urteil näher dargestellten Bedingungen geben sollte.

Ob dieser Vertrag nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig war, vermag das Revisionsgericht mangels näherer Feststellungen des Tatrichters zu diesem Punkt von sich aus nicht zu beurteilen. Auch wenn der Vorvertrag gültig war, blieb maßgebender Zeitpunkt für den ersten Betrugsfall der 28. September 1960, der Tag, an dem der Angeklagte die zweiten 25.000 DM erhalten hat. Das ergibt sich schon aus § 610 BGB, wonach der Darlehnsversprecher sein Versprechen widerrufen kann, wenn in den Vermögensverhältnissen des anderen Teils eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf Rückerstattung gefährdet wird. Im Übrigen entstand aus einem gültigen Darlehnsvorvertrag die Verpflichtung des Angeklagten, dem Kaufmann Sch████████ Mitteilung zu machen, wenn er nunmehr das Darlehen zu anderen Zwecken benötigte, als bei Abschluss des Darlehnsvorvertrages vorgesehen war.

War der Darlehnsvorvertrag nichtig, so kam es erst recht auf die Verhältnisse bei Darlehnshingabe am 28. September 1960 an.

In dem Schweigen des Angeklagten über den Zweck, für den er das Darlehen benötigte, bei der Entgegennahme des Geldes am 28. September 1960 lag in jedem Fall eine konkludente Erklärung dahingehend, dass er es zu dem im Mai und Juni 1960 abgesprochenen Zweck brauche.

Unabhängig davon, ob der Darlehnsvorvertrag rechtswirksam war oder nicht, ist auch die Frage zu beantworten, ob der Angeklagte am 28. September 1960 einen Rechtsanspruch auf Hergabe des Geldes hatte. War der Vertrag nichtig, so fehlte es schon aus diesem Grunde an dem Rechtsanspruch. War er gültig, so hatte der Angeklagte einen Rechtsanspruch nur zu dem im Darlehnsvorvertrag vorgesehenen Zweck, nicht aber zu anderen Zwecken. Da er am 28. September 1960 nicht die Absicht hatte, das Geld zu dem ursprünglich vorgesehenen Zweck zu verwenden, hatte er in keinem Fall einen Rechtsanspruch auf Hingabe des Geldes.

2. Die Ausführungen der Strafkammer über den Schaden, den Sch████████ durch Hingabe des Geldes am 28. September 1960 erlitten hat, und über den Schädigungsvorsatz des Angeklagten an diesem Tage sind von Rechtsirrtum beeinflusst.

Die Strafkammer sieht (UA S. 42) den gegen den Angeklagten begründeten Rückzahlungsanspruch in Verbindung mit den dem Kaufmann Sch████████ zur Sicherheit übereigneten Gegenständen deshalb nicht als der hingegebenen Geldsumme gleichwertig an, weil der Rückgriff auf die zur Sicherheit übereigneten Sachen oder deren Verwertung schon im Hinblick auf die dabei notwendigerweise entstehenden Kosten und Mühen für Sch████████ geringwertiger gewesen seien als die zugesagte Rückzahlung des gewinnbringenden Darlehens.

Das ist rechtsirrig. Der Betrugsschaden besteht nicht darin, dass der Betrogene weniger bekommt, als er erwartet und als ihm durch den Täuschenden zugesagt wird, sondern darin, dass er weniger erhält, als er hingibt. Zu vergleichen war also die bis zum 28. September 1960 hingegebene Summe von 50.000 DM mit dem Rückzahlungsanspruch auf diese Summe in Verbindung mit den hierfür gegebenen Sicherheiten.

An einem solchen Vergleich fehlt es hier.

Es kommt hinzu, dass der Kaufmann Sch████████ sich nach den Feststellungen UA S. 7 in der Hauptsache mit Vermietungen von Schalungsträgern für die Bauindustrie befasst, so dass die ihm von dem Angeklagten zur Sicherheit übereigneten Gegenstände vom Blickpunkt des 28. September 1960 aus gesehen gerade für ihn einen besonderen, über den Verkehrswert hinausgehenden Wert haben konnten. Es ist deshalb nicht recht verständlich, wenn die Strafkammer meint, der Wert der übereigneten Gegenstände sei im Hinblick auf die notwendigerweise mit dem Rückgriff auf sie entstehenden Kosten verhältnismäßig geringfügig.

Dass Sch████████ nach dem Konkurs des Angeklagten durch ███████████ an der Verwertung der Kassetten verhindert worden ist, kann in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen, da weder festgestellt noch dem Zusammenhang des Urteils zu entnehmen ist, dass der Angeklagte dieses Ereignis vorausgesehen oder wenigstens für möglich gehalten und gebilligt hat.

Falls der Darlehnsvertrag nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig war, könnte allerdings auch die Sicherungsübereignung nichtig sein. Es bedarf hierzu aber zur Zeit keiner näheren Erörterung, da es jedenfalls an einem Anhaltspunkt dafür fehlt, dass der Angeklagte sich der etwaigen Nichtigkeit bei Vertragsschluss bewusst war.

3. Für die Hingabe des Darlehens von 50.000 DM im Sommer 1961 bestand kein Vorvertrag, da, wie gesagt, ein etwa im Mai 1960 auch insoweit geschlossener Vorvertrag jedenfalls durch die Vereinbarungen im Juni 1960 wieder aufgehoben war.

Dass der Angeklagte den Kaufmann Sch████████ über den Grund für die Darlehnsaufnahme getäuscht hat, und dass diese Täuschung Sch████████ zur Hingabe des Geldes bewogen hat, ist einwandfrei festgestellt.

Aber auch in diesem Fall prüft die Strafkammer die hingegebenen Sicherheiten daraufhin, ob sie geringwertiger waren als das auf Gewinn berechnete Darlehen; das ist aus demselben Grunde rechtsirrig wie bei dem ersten Betrugsfall.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des