Zulässigkeit weiterer Strafverfolgung trotz rechtskräftigem Strafbefehl bei fehlerhafter Rechtsqualifikation

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Seemann Werner P. ██ aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1945 in [REDACTED], wegen Diebstahls in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Zollhinterziehung (§ 401b AbgO)

Auf den Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts in Celle vom 18. April 1966 hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, nachdem er den Generalbundesanwalt gehört hat, in der Sitzung vom 22. November 1966 durch den Senatpräsidenten Prof. Dr. Sarstedt und die Bundesrichter Schmidt, Siemer, Dr. Börker und Kersting

Die Sache wird dem Oberlandesgericht in Celle zur eigenen Entscheidung zurückgegeben.

Gegen den Angeklagten hatte das Amtsgericht in Nienburg an der Weser durch Strafbefehl vom 7. April 1965 – 4 Cs 206/65 – wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit Steuerhinterziehung (§§ 242, 47 StGB, § 396 AbgO) eine Geldstrafe verhängt. Über die Einzelheiten der Tat stand im Strafbefehl, der Angeklagte werde beschuldigt, am 7. Februar 1965 in Cuxhaven auf einem in der Werft liegenden Heringslogger aus dem Zollspind gemeinschaftlich mit anderen Seeleuten 3 Stangen unversteuerte Zigaretten entwendet, davon 1 Stange zu 200 Stück erhalten und diese nicht zur zollamtlichen Abfertigung gestellt zu haben.

Der Strafbefehl wurde rechtskräftig. Der Angeklagte bezahlte die Geldstrafe.

Später erhob das Hauptzollamt Hamburg-Kehrwieder gegen den Angeklagten auf Grund derselben Tat beim Amtsgericht in Nienburg an der Weser eine Anklage wegen „Steuerhinterziehung in bandenmäßiger Form (§§ 396 Abs. 2, 401b Abs. 2 Nr. 1 AbgO)“. Entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft eröffnete das Amtsgericht das Hauptverfahren gemäß dieser Anklage. Durch Urteil vom 21. Dezember 1965 – Ds 202/65 – erklärte es den Strafbefehl vom 7. April 1965 für gegenstandslos, verurteilte den Angeklagten „wegen Vergehens nach § 401b Abs. 2 Nr. 1 AbgO (Steuerhinterziehung in bandenmäßiger Form)“ zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten und setzte diese zur Bewährung aus.

Die Staatsanwaltschaft hat Revision eingelegt. Sie bemängelt hauptsächlich, dass das Amtsgericht den Angeklagten nicht auch wegen Diebstahls, verbüßt in Tateinheit mit dem Steuervergehen, verurteilt hat. Das Hauptzollamt rügt mit seiner auf den Strafausspruch beschränkten Revision, dass nicht neben der Gefängnis- eine Geldstrafe verhängt worden ist.

Das Oberlandesgericht in Celle hält wegen der Rechtskraft des Strafbefehls vom 7. April 1965 das zweite Strafverfahren für unzulässig und will dieses einstellen. Daran glaubt es sich jedoch gehindert durch Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHSt 3, 13; 9, 10; 18, 141) und durch ein Urteil des Oberlandesgerichts in Frankfurt a. M. vom 5. September 1951 (NJW 1952, 158 = MDR 1952, 55).

Es hat daher die Sache nach § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof mit der Frage vorgelegt:

„ob der Grundsatz der Durchbrechung der Rechtskraft eines Strafbefehls auch dann gilt, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel gegenüber dem beim Erlass des Strafbefehls bekannten Sachverhalt nicht vorhanden sind“.

Der Generalbundesanwalt hält in seiner Stellungnahme vom 2. November 1966 die Vorlegung für zulässig, aber unbegründet. Er beantragt zu beschließen, der Grundsatz der beschränkten Rechtskraftwirkung des Strafbefehls gelte auch dann, wenn der Amtsrichter den die erhöhte Strafbarkeit der Tat begründenden rechtlichen Gesichtspunkt schon beim Erlass des Strafbefehls hätte erkennen können.

Der Senat verneint jedoch die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG. Die beabsichtigte Entscheidung des Oberlandesgerichts weicht nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts ab.

Die Urteile BGHSt 3, 13; 9, 10 und 18, 141 stehen schon deshalb nicht entgegen, weil damals, wie der Generalbundesanwalt ausführt, erst „nach Rechtskraft des Strafbefehls Tatsachen bekannt geworden waren, die eine andere rechtliche Würdigung des Tatgeschehens rechtfertigten“. Über Fälle dieser Art greifen zwar die Gründe der genannten Urteile und der Leitsatz BGHSt 5, 13 durch ihre allgemein gehaltene Fassung hinaus. Sie haben aber insoweit keine nach § 121 Abs. 2 GVG bindende Wirkung (BGHSt 18, 324).

Diese fehlt für den vorliegenden Fall auch den Entscheidungen BGH NJW 1951, 894 und OLG Frankfurt a. M. NJW 1952, 158 = MDR 1952, 55. Der Generalbundesanwalt ist zwar anderer Meinung, weil sich diesen beiden Urteilen entnehmen lasse, „dass in den dort behandelten Fällen die den gesteigerten Unrechtsgehalt der Tat begründenden Umstände schon beim Erlass der Strafbefehle bekannt waren und deshalb vom Strafbefehlsrichter hätten berücksichtigt werden können“.

Der hier zu entscheidende Fall liegt aber noch wesentlich anders.

Es geht jetzt darum, ob die neue Strafverfolgung trotz der Rechtskraft des Strafbefehls deshalb zulässig ist, weil keine bloße Steuerhinterziehung nach § 396 Abs. 2 AbgO, wie sie im Strafbefehl angenommen worden ist, sondern ein mit höherer Strafe bedrohtes Vergehen nach § 401b Abs. 2 Nr. 1 AbgO vorliegt. Dieses wird dadurch gekennzeichnet, dass sich der Täter „mit zwei oder mehr Personen zur gemeinschaftlichen Ausübung der Zollhinterziehung verbindet und das Vergehen gemeinschaftlich mit ihnen ausführt“.

Dass der Angeklagte dies getan hatte, hatten der Staatsanwalt, der den Strafbefehl beantragt, und der Richter, der ihn erlassen hat, den Ermittlungsakten nicht nur entnehmen können, sie haben es vielmehr sogar erkannt. Denn im Strafbefehl stehen ausdrücklich die Worte „gemeinschaftlich mit anderen Seeleuten“. Schon aus dem Strafbefehl selbst geht also hervor, dass der darin mitgeteilte Sachverhalt, vom Diebstahl abgesehen, nicht als bloße Steuerhinterziehung nach § 396 Abs. 2 AbgO, sondern als Vergehen nach § 401b Abs. 2 Nr. 1 AbgO hätte geahndet werden müssen. Dieser rechtliche Fehler bei der Anwendung des Strafrechts auf die im rechtskräftigen Strafbefehl enthaltenen Tatsachen soll durch das zweite Strafverfahren beseitigt werden. Dass auch dies zulässig sei, ist bisher nicht entschieden worden.

Das Urteil BGH NJW 1951, 894 billigt die Verurteilung eines Angeklagten „wegen fortgesetzter Hehlerei in Tateinheit mit Vergehen gegen die §§ 1, 5 und 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen“. Der rechtskräftige Strafbefehl war mit der Beschuldigung ergangen, „fortgesetzt handelnd ohne die vorgeschriebene Erlaubnis unedle Metalle zur gewerblichen Weiterveräußerung erworben zu haben“ (§§ 1, 16 Abs. 1 Nr. 1 des genannten Gesetzes). Ob aus ihm hervorging, dass der Angeklagte die Metalle von Minderjährigen erworben hatte (§§ 5, 16 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes), mag auf sich beruhen. Jedenfalls kann im Strafbefehl nicht gestanden haben, der Angeklagte habe beim Ankauf gewusst oder den Umständen nach annehmen müssen, dass die Metalle mittels einer strafbaren Handlung erlangt waren (§ 259 Abs. 1 StGB).

Das Urteil des Oberlandesgerichts in Frankfurt a. M. vom 5. September 1951 (NJW 1952, 158 = MDR 1952, 55) deutet, soweit es veröffentlicht ist, den Sachverhalt nur an. Er ist ausführlicher in der Entscheidung BVerfG NJW 1954, 69 wiedergegeben, die auf eine Verfassungsbeschwerde gegen jenes Urteil ergangen ist. Danach hatte der Angeklagte in der Silvesternacht 1949 zwei Feuerwerkskörper (Kanonenschläge) vor der Tür des Schlafzimmers des Ehepaars G. explodieren lassen. Gegen ihn war deshalb durch richterlichen Strafbefehl eine Geldstrafe wegen ruhestörenden Lärms, groben Unfugs und unbefugten Abbrennens von Feuerwerkskörpern (§§ 360 Abs. 1 Nr. 11, 367 Abs. 8 StGB) rechtskräftig verhängt worden. In dem späteren Verfahren, das das Oberlandesgericht für zulässig erklärte, wurde er wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 230 StGB mit der Begründung verurteilt, „Frau G. habe durch die Explosion einen Nervenschock erlitten“.

Dieser Fall gliche dem jetzigen nur dann, wenn schon der Strafbefehl den Nervenschock erwähnt hätte. Das erscheint jedoch ausgeschlossen.

Diese Unterscheidung ist nicht etwa nur äußerlich und ohne sachliche Bedeutung. Es ist vielmehr etwas wesentlich anderes, ob eine neue Strafverfolgung trotz der Rechtskraft des Strafbefehls auf Grund von Tatsachen zulässig sein soll, die der Richter in den Strafbefehl nicht aufgenommen hat, obwohl er sie hätte erkennen können, oder ob sich der Beschuldigte nicht einmal darauf verlassen darf, dass der Richter die im Strafbefehl erschöpfend wiedergegebenen Tatsachen rechtlich richtig gewürdigt hat.

Das Oberlandesgericht in Celle ist also an der beabsichtigten Einstellung des Verfahrens, die es übrigens ohne Hauptverhandlung durch Beschluss nach § 206a StPO anordnen kann, nicht durch andere Entscheidungen gehindert.

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt ist im Urlaub und ortsabwesend. Er kann daher nicht unterschreiben.