Unzulässige Richtervertretung: Präsident muss Unerreichbarkeit nach §63 GVG feststellen

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GVG §§ 63 Abs. 1, 49 Abs. 2, 66 Abs. 2

Ob ein am Sitz des Landgerichts wohnender Richter unerreichbar und daher einem nach § 63 Abs. 1 GVG verhinderten Richter gleichzustellen ist, entscheidet grundsätzlich der Landgerichtspräsident oder sein in § 66 Abs. 2 GVG bezeichneter Vertreter.

5 StR 412/58 BGH, Urt. v. 21. Oktober 1958

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauarbeiter Gunnar ██ █████████ aus █████, dort geboren ██████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Oktober 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte C___ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 11. Dezember 1957 gegen ihn mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, leichter Körperverletzung in vier Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Beleidigung, wegen Nötigung in drei Fällen, versuchter Nötigung, Hausfriedensbruchs in drei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit fortgesetzter versuchter Nötigung, wegen Hehlerei in zwei Fällen und wegen Beleidigung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge hat Erfolg.

Mit ihr macht die Revision geltend, dass der bei der Entscheidung mitwirkende Landgerichtsrat Grüber nicht der nach § 63 GVG berufene Vertreter des durch Erkrankung verhinderten ordentlichen Mitglieds der 8. Großen Strafkammer, des Landgerichtsrats ███████, gewesen sei.

Geschäftsplanmäßig würden die Mitglieder der 8. Strafkammer durch die der 6. Strafkammer vertreten, so dass an der Sitzung ein Richter der 6. Strafkammer hätte teilnehmen müssen. Das sei ohne weiteres möglich gewesen, weil an den Sitzungstagen der 8. Strafkammer die 6. Strafkammer sitzungsfrei gewesen sei. Es sei nicht festgestellt worden, dass ein Mitglied der 6. Strafkammer verhindert war, an der Verhandlung teilzunehmen.

Das trifft nach den Ermittlungen des Senats zu. Nach dem dem Senat bekannten Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts waren zur Vertretung der nach § 69 GVG für die einzelne Sitzung bestimmten Mitglieder der 8. Großen Strafkammer zunächst deren andere Mitglieder, danach die richterlichen Beisitzer der 6. Großen Strafkammer und danach die Mitglieder der 3. Strafkammer, jeweils beginnend mit dem Dienstjüngsten, berufen. Landgerichtsrat ███ gehörte der 3. Strafkammer an.

Zur Ermittlung, wie im vorliegenden Falle verfahren worden ist, war eine dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten eingeholt worden. Diese ergab folgendes: Zur Zeit der Hauptverhandlung in dieser Sache gehörten der 8. Großen Strafkammer außer den mitwirkenden Richtern und dem Landgerichtsrat ███████ noch der Landgerichtsrat ████ und der beauftragte Richter █████ an. Landgerichtsrat ███████ war durch anderweite Dienstgeschäfte im Schwurgericht verhindert. Hinsichtlich der danach zunächst in Betracht kommenden Richter lautet die Auskunft des Landgerichtspräsidenten vom 14. Mai 1958:

„Der beauftragte Richter █████, der nicht für die Sitzung eingeteilt war, war ebenfalls nicht im Dienstgebäude erschienen und auch nicht erreichbar.

In erster Linie waren daher die Beisitzer der 6. Großen Strafkammer zur Vertretung berufen. Die Richter der 6. Großen Strafkammer waren jedoch mit Rücksicht auf den plötzlich eintretenden Vertretungsfall nicht erreichbar und deshalb an der Wahrnehmung der Vertretung verhindert. Im Rahmen der Ringvertretung waren nunmehr die Beisitzer der 3. Großen Strafkammer als Vertreter berufen. Der erreichbare Beisitzer der dienstjüngste der 3. Großen Strafkammer war der Landgerichtsrat ██████, der aus diesem Grunde die Vertretung des Landgerichtsrats ███████ übernommen hat.“

Aus den vom Senat erbetenen ergänzenden Äußerungen des Landgerichtspräsidenten vom 30. September und 10. Oktober 1958 ergibt sich, dass im vorliegenden Fall nicht der Landgerichtspräsident oder sein nach § 66 Abs. 2 GVG zuständiger Vertreter festgestellt hat, dass die vor Landgerichtsrat Grüber geschäftsplanmäßig besonders berufenen Richter unerreichbar seien.

Landgerichtsdirektor ███████ war nach § 13 Satz 2 der Verordnung vom 20. März 1935 (RGBl. I, 403) „Beauftragter des Landgerichtspräsidenten im Geschäftsbereich Strafgerichtsbarkeit des Landgerichts Berlin“.

Der Landgerichtspräsident hält dieses Verfahren für zulässig, weil die „Feststellung der Abwesenheit und damit der Unerreichbarkeit“ der in Betracht kommenden Richter eine solche tatsächlicher Natur sei, so dass eine Ermessensentscheidung nicht nötig gewesen sei.

Diese Rechtsansicht teilt der Senat nicht.

Dass die Zusammensetzung einer Strafkammer der verfassungsmäßigen Garantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entspricht, ist durch genaue Feststellung des Vertretungserfordernisses bei jedem in Betracht kommenden Richter von dem dazu gesetzlich bestimmten Rechtspflegeorgan sicherzustellen. Diesem Erfordernis war im vorliegenden Fall nicht schon dadurch genügt, dass Landgerichtsdirektor ███████ feststellte, die vor Landgerichtsrat ███ zur Vertretung berufenen Richter seien nicht im Dienstgebäude. Wie schon im Urteil vom 5. August 1958 (NJW 1958, 1692) ausgeführt, ist die Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächliche Feststellung, dass ein gesetzlich zur Vertretung berufener Richter im Sinne des § 63 Abs. 1 GVG „verhindert“ sei, mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nur vereinbar, wenn diese Feststellung der Landgerichtspräsident oder sein in § 66 Abs. 2 GVG bezeichneter Vertreter getroffen hat. Das gleiche gilt grundsätzlich für die Feststellung, dass der zunächst in Betracht kommende Richter unerreichbar ist. Es wird Fälle geben, in denen die Unerreichbarkeit in diesem Sinne offensichtlich ist, z. B. wenn der Richter eine Reise angetreten hat oder nicht am Sitz des Gerichts wohnt und fernmündlich nicht zu erreichen ist; dann wäre es ein übertriebener Formalismus, die Feststellung einer solchen Unerreichbarkeit durch den Landgerichtspräsidenten zur Voraussetzung für die Heranziehung des nächstberufenen Richters zu machen. Aber die auch dem Senat bekannte Tatsache, dass die Richter des Landgerichts Berlin zum großen Teil in Berlin in erheblicher Entfernung von dem Dienstgebäude der Strafkammern wohnen, genügt für sich allein nicht, die „Unerreichbarkeit“ eines zur Vertretung berufenen Richters schon dann als offensichtlich zu behandeln, wenn er zu der Zeit, in der das Bedürfnis nach einer sofortigen Vertretung auftritt, nicht im Dienstgebäude anwesend ist. Hier drängt sich der Vergleich mit den Maßnahmen auf, die § 49 Abs. 2 GVG für den Fall vorschreibt, dass zu einer einzelnen Sitzung des Schöffengerichts die Hinzuziehung eines anderen als des zunächst berufenen Schöffen erforderlich wird: nur die nicht am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen dürfen übergangen werden, wenn durch die Berufung des Hilfsschöffen nach der Reihenfolge der Schöffenliste eine Vertagung der Verhandlung oder eine erhebliche Verzögerung ihres Beginns notwendig werden würde.

Die Geschäftsverteilung des Landgerichts für 1957 machte den Fall, in dem der Landgerichtspräsident nach § 67 GVG wegen Verhinderung des regelmäßigen Vertreters einen zeitweiligen Vertreter bestellen darf, dadurch praktisch zur seltenen Ausnahme, dass die richterlichen Beisitzer sämtlicher Strafkammern in einer bestimmten Reihenfolge zu regelmäßigen Vertretern der Beisitzer jeder anderen Strafkammer bestellt sind. Die so durch den jeweiligen Mitgliederbestand der Strafkammern objektiv festgelegte Vertreterliste gewährleistet die Bestimmung des gesetzlichen Richters in ähnlicher Weise, wie dies der Zweck der Schöffenliste im Sinne des § 44 GVG ist. Für ihre praktische Handhabung ergibt sich daher ein Anhalt aus den Richtlinien, die das Gesetz in § 49 Abs. 2 GVG für die Berufung des Hilfsschöffen bestimmt hat. Wie schon das Reichsgericht entschieden hat, kann von dem Versuch der Heranziehung des zunächst berufenen Hilfsschöffen nicht darum abgesehen werden, weil dies einen größeren Zeitaufwand erfordern würde als die Zuziehung einer in der Reihenfolge später stehenden Person, und dies selbst dann nicht, wenn mit großer Wahrscheinlichkeit angenommen wird, der Versuch einer Herbeirufung der vorhergehenden Person werde ergebnislos bleiben (RGSt 63, 309). Nach dem entsprechenden Grundsatz schieden hier die Vormänner des Landgerichtsrats Grüber nicht deshalb ohne weiteres aus, weil sie sich nicht im Gerichtsgebäude aufhielten.

Zu § 49 Abs. 2 GVG hat der Senat schon in seinem Urteil vom 3. November 1953 (BGHSt 5, 73) entschieden, dass diese Vorschrift auf Hilfsschöffen, die am Sitz des Gerichts wohnen, nicht entsprechend angewendet werden darf. Die dafür angeführten Gründe gelten auch für die am Sitz des Gerichts wohnenden Beisitzer einer Strafkammer, die nach dem Geschäftsverteilungsplan in einer bestimmten Reihenfolge zur Vertretung eines verhinderten Strafkammermitglieds berufen sind. Die bloße Feststellung, dass der zunächst berufene Richter nicht im Dienstgebäude ist, schließt nicht ohne weiteres die Möglichkeit aus, dass er herbeigeholt werden und – wenn auch vielleicht erst nach Verzögerung des Verhandlungsbeginns – seine Pflicht zur Mitwirkung als der für diese Sache bestimmte gesetzliche Richter erfüllen könnte. Inwieweit von dem Versuch, ihn herbeizuholen, abgesehen werden soll, weil sonst zu viel Zeit verginge, bis die Sitzung beginnen kann, hat nur der Landgerichtspräsident oder sein ständiger Vertreter (§ 66 Abs. 2 GVG) nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.

Eine solche Entscheidung eines zuständigen Organs ist hier nicht ergangen. Dem Senat sind auch nachträglich keine Tatsachen bekannt geworden, die die Vormänner des Landgerichtsrats ███ ohne weiteres als verhindert im Sinne des § 63 Abs. 1 GVG erscheinen ließen. Da die Strafkammer also nicht vorschriftsmäßig besetzt war, muss das angefochtene Urteil aufgehoben werden, ohne dass es einer Erörterung der – offensichtlich unbegründeten – Sachrügen bedarf.

Der Generalbundesanwalt hatte Verwerfung der Revision beantragt.