Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzulässiger Sitzungstätigkeit des als Zeugen vernommenen Staatsanwalts

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Elektroinstallateur Ralf ██ ██ aus ██████, dort geboren ███████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Geschäftsleiter Jörg S. ███ aus ██████, 2. dort geboren am █████ 1947, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Bauschlosser Dieter N. ███████████ aus █████, 3. geboren am ███████████ 1949 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gemeinschaftlicher Vergewaltigung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Oktober 1982, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Horstkotte, Rebitzki, Granderath, Dr., als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████████ █████ als Verteidiger des Angeklagten ████████,

Rechtsanwalt Dr. ████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten ███████,

Rechtsanwalt ████████ ██████ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten ███████, ██████ und ███ wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. November 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

AA) Das Landgericht hat verurteilt:

den Angeklagten ████████ wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Entführung gegen den Willen der Entführten (Fall Katrin ███████) sowie wegen unbefugten Waffenbesitzes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und zur Einziehung eines Kraftwagens sowie einer Pistole,

den Angeklagten ███████ wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Entführung gegen den Willen der Entführten und mit Amtsanmaßung (Fall Katrin ███████) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren,

den Angeklagten ████████ wegen Vergewaltigung (Fall Birgit ████) und wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Entführung gegen den Willen der Entführten (Fall Katrin ███████) – hierfür sowie für die im Schuldspruch rechtskräftig festgestellten Vergehen der Amtsanmaßung in Tateinheit mit Nötigung und der Amtsanmaßung in Tateinheit mit Körperverletzung und versuchter Nötigung (Fälle ███ und ██████████) – hat das Landgericht gegen den Angeklagten Neumann eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verhängt.

1. Die Revisionen der drei Angeklagten haben mit einer übereinstimmend erhobenen Verfahrensrüge Erfolg.

Die drei Beschwerdeführer beanstanden mit Recht, dass der Staatsanwalt ██████ als einziger Vertreter der Staatsanwaltschaft weiter an der Hauptverhandlung teilgenommen hat, nachdem er am 19. November 1981 vor dem erkennenden Gericht als Zeuge ausgesagt hatte. Diese Sitzungstätigkeit, die die Anträge nach § 258 Abs. 1 StPO und ihre Begründung einschloss, war mit der Stellung des Staatsanwalts im Strafverfahren unvereinbar und deshalb unzulässig (vgl. RGSt 29, 236; RG GA Band 67 S. 436 und Band 71 S. 92; BGHSt 14, 265, 266; BGH Urteil vom 7. Mai 1976 – 2 StR 709/75). Es lag keiner der Fälle vor, bei denen die Rechtsprechung Ausnahmen von der Regel, dass der als Zeuge vernommene Staatsanwalt keine weitere Sitzungstätigkeit für die Staatsanwaltschaft ausüben darf, anerkannt hat. Die Aussage des Zeugen █████ betraf ausweislich der Urteilsgründe (UA S. 37 f.) den Inhalt von Angaben, welche der Mitangeklagte Schulz in einer früheren Hauptverhandlung über das Erscheinungsbild sowie die Freundschafts- und Arbeitsverhältnisse des „Beifahrers“ gemacht hat, der am Abend des 9. November 1979 (Fall Katrin ████) mit den Angeklagten ███ und Schulz unterwegs gewesen ist. Der Zeuge █████████ hat sich also nicht darauf beschränkt, über Fragen der Verfahrensgestaltung oder sonst über einen Gegenstand auszusagen, der in keinem unlesbaren Zusammenhang mit der Beweiswürdigung steht (vgl. BGHSt 21, 85, 88 f.; BGH bei Dallinger MDR 1957, 16; BGH Urteile vom 18. Mai 1976 – 5 StR 529/75 – und vom 20. Juli 1976 – 1 StR 327/76).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung der drei Beschwerdeführer auf dem Verfahrensfehler, also auf der Weiterführung der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit durch den als Zeugen vernommenen Staatsanwalt ███████, beruht.

Für die Überführung des Angeklagten ██████ im Fall Katrin ███████ war es von ausschlaggebender Bedeutung, ob er mit dem von dem Mitangeklagten ██████ genannten „Beifahrer“ identisch gewesen ist (UA S. 37 f.). Es liegt nahe, dass der Staatsanwalt bei seinem Schlussvortrag auch den Inhalt seiner eigenen Aussage über die einschlägigen Angaben des Angeklagten ████ in die Beweiswürdigung einbezogen hat; dass seine Ausführungen zur Beweiswürdigung Einfluss auf die Meinungsbildung des Gerichts gehabt haben, ist nicht ohne weiteres auszuschließen. Hiernach kann der Senat weiterhin auch nicht ausschließen, dass die Verurteilung der Angeklagten ████████ und ██████ auf dem Verfahrensfehler beruht. Diesen Angeklagten ist vorgeworfen worden, sich gemeinschaftlich (§ 25 Abs. 2 StGB) mit dem Angeklagten ██████ an der Vergewaltigung der Zeugin Katrin ██████ beteiligt zu haben. Mit dem Schuldspruch hat der Tatrichter den Tatbeitrag des Angeklagten ████ den anderen beiden Angeklagten zugerechnet; es ist möglich, dass eine solche Zurechnung nicht oder jedenfalls nicht in gleicher Weise stattgefunden hätte, wenn sich das Gericht nicht davon überzeugt hätte, dass der Angeklagte ███ der „Beifahrer“ gewesen ist.

Der Senat kann ferner nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten ███████ im Fall Birgit ████████ auf dem von der Revision beanstandeten Verfahrensfehler beruht. Da die Taten in den Fällen Birgit ████████ und Katrin █████████ hohes Maß von Ähnlichkeit aufweisen und in derselben Wohnung begangen worden sind, liegt die Möglichkeit nicht fern, dass die Überführung des Angeklagten ███████ im Falle Katrin ██████ Einfluss auf die Beweiswürdigung im Falle Birgit ██████████ hat.

Wegen des Zusammenhangs mit dem Schuldspruch im Falle Katrin █████ hat der Senat auch die Verurteilung des Angeklagten ████████ wegen unbefugten Waffenbesitzes aufgehoben.

Mit den Schuldsprüchen waren sämtliche Anordnungen über die Rechtsfolgen der Taten aufzuheben; das gilt auch für die Einzelstrafen in den Fällen ███████ und █████████.

2. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Verurteilung wegen Entführung gegen den Willen der Entführten einen Strafantrag voraussetzt (§§ 237, 238 StGB). Ein Strafantrag der Eltern der zur Tatzeit 15 Jahre alten Zeugin Birgit ███ findet sich in den Akten nicht. Hierauf hat bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 5. Mai 1981 (5 StR 254/81) hingewiesen (Band III Bl. 49 d. A. 3 Ju KLs 2/80; vgl. auch Bl. 65 desselben Aktenbandes).

3. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.