Revision: Aufhebung wegen Fehlen des notwendigen Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Friedrich B. (a. a. O.) aus ██, geboren am █████ 1912 in ██████, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Limburg vom 18. April 1958 mit den Feststellungen aufgehoben. Bestehen bleibt der rechtskräftige Teil des Urteils vom 2. April 1957. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer – auch über die Verhandlung und Entscheidung – an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war am 2. April 1957 wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen eines weiteren Betruges zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt worden. Für die Dauer von drei Jahren hatte ihm die Strafkammer die Ausübung des Berufes als Handelsvertreter untersagt. Auf die Revision des Angeklagten waren die Verurteilung „wegen eines weiteren Betruges“ in vollem Umfang sowie die Strafaussprüche und die Anordnung des Berufsverbotes aufgehoben worden.

Das Landgericht hat den Angeklagten jetzt wegen des rechtskräftig festgestellten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen eines versuchten Betruges zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis verurteilt. Ein Berufsverbot ist gegen den Angeklagten nicht mehr ausgesprochen worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil bemängelt das Verfahren und erhebt die allgemeine Sachrüge. Der Verfahrensangriff hat Erfolg.

1. Der Angeklagte hatte vor der Hauptverhandlung gebeten, nach Möglichkeit Rechtsihm einen Offizialverteidiger, Rechtsanwalt Dr. █████████ aus ██████████, zu bestellen.

Der Vorsitzende der 1. Strafkammer verfügte daraufhin am 21. April 1958 unter Benachrichtigung des Beschwerdeführers:

„Dem Angeklagten wird gemäß § 140 Abs. 2 StPO der Rechtsanwalt █████████ in ██████████ als Verteidiger bestellt.“

Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich zur Frage der Verteidigung des Angeklagten folgendes:

„Bei Aufruf der Sache erschien der Angeklagte in Person und Herr Rechtsanwalt █████████ ███ als Offizialverteidiger. Der Angeklagte erklärte: Ich lehne den mir bestellten Verteidiger █████████ ab, habe ihm auch keine Vollmacht erteilt und will ihm keine Vollmacht erteilen. Ich habe mir einen Wahlverteidiger genommen, nämlich Rechtsanwalt ███ ██████████. Dieser hat allerdings die Wahl abgelehnt. Der Vorsitzende eröffnete dem Angeklagten, dass die Ablehnung des bestellten Verteidigers aus den angegebenen Gründen unzulässig sei. Der Angeklagte blieb bei seiner Ablehnung und bat um Unterbrechung der Hauptverhandlung, um einen anderen Wahlverteidiger zu beauftragen. Der Antrag auf Unterbrechung wurde vom Vorsitzenden abgelehnt. Darauf entfernte sich Rechtsanwalt Dr. █████████.“

Die Verhandlung ist dann ohne Verteidiger gegen den Angeklagten durchgeführt worden.

Die Revision sieht hierin eine Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO. Es habe ein Fall der notwendigen Verteidigung gemäß § 140 Abs. 2 StPO vorgelegen, wie sich aus der Bestellungsverfügung des Vorsitzenden ergebe. Es hätte deshalb, nachdem der Verteidiger weggegangen sei, ein anderer Verteidiger bestellt werden müssen (§ 145 StPO).

2. Den Darlegungen der Revision ist im Wesentlichen beizutreten. Es war aus zwei Gründen notwendig, dem Angeklagten für die Hauptverhandlung einen Verteidiger beizuordnen:

a) Das erste Urteil des Landgerichts vom 2. April 1957 hatte ein Berufsverbot gegen den Angeklagten verhängt. Diese Entscheidung war dann zwar aufgehoben worden, jedoch hatte der Senat dabei nicht zum Ausdruck gebracht, dass eine Untersagung der Berufsausübung hier überhaupt nicht in Betracht komme; es war vielmehr nur auf die Mängel der damaligen Begründung hingewiesen worden. Unter diesen Umständen konnte zu Beginn der neuen Hauptverhandlung vor dem Landgericht noch nicht abgesehen werden, ob dem Angeklagten erneut die Berufsausübung zu untersagen war oder nicht. Die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO waren deshalb zu Beginn der Hauptverhandlung gegeben. Nur auf diesen Zeitpunkt kommt es aber für die Beurteilung der „Notwendigkeit“ einer Verteidigung an, wie sich aus grundsätzlichen Erwägungen (vgl. RGSt 70, 317, 320) sowie daraus ergibt, dass das Gericht bei seiner späteren Entscheidung ungebunden sein und sich nicht vor die Wahl gestellt sehen sollte, entweder die etwa erforderliche Sicherungsmaßregel wegen des Fehlens eines Verteidigers nicht zu verhängen oder die Sache zu vertagen. Die Frage, ob ein Verfahren zur Untersagung der Berufsausübung führen kann, ist also nach dem Inhalt von Anklageschrift und Akten zu beurteilen, nicht aber nach dem Ergebnis der späteren Hauptverhandlung. Die Verteidigerbeiordnung war daher nach § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO notwendig, so dass ein unbedingter Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist.

b) Notwendig war die Mitwirkung eines Verteidigers auch nach § 140 Abs. 2 StPO. Unter diesem Gesichtspunkt hatte der Vorsitzende den Rechtsanwalt Dr. █████████ als Pflichtverteidiger bestellt und damit anerkannt, dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung vorlagen. Für den Angeklagten war hierdurch ein Recht auf Verteidigung begründet worden (BGHSt 7, 69, 71). Da die für die Beiordnung maßgebenden Umstände sich nach der Verfügung des Vorsitzenden nicht mehr verändert hatten, konnte dem Beschwerdeführer dieses Recht nicht ohne weiteres nachträglich entzogen werden. Auch das Verhalten des Angeklagten gab im vorliegenden Falle keinen Anlass dazu. Es kommt im Allgemeinen nicht darauf an, ob ein Angeklagter auf die Mitwirkung des für ihn bestellten notwendigen Verteidigers verzichtet oder nicht; selbst gegen den ausdrücklich erklärten Willen eines Angeklagten muss der notwendige Verteidiger in der Hauptverhandlung anwesend sein. Das Gesetz sieht nämlich in den meisten Fällen des § 140 StPO – so auch im Falle des Absatzes 2 – um der Rechtsordnung willen die Mitwirkung eines Verteidigers als notwendig an. Im Übrigen hatte der Angeklagte nicht schlechthin auf einen Verteiderschutz verzichtet, wie sein Antrag in der Hauptverhandlung zeigt.

Nach alledem ergibt sich, dass die Ablehnung des bestellten Verteidigers durch den Angeklagten für die Frage der Verteidigermitwirkung ohne Bedeutung war. Die Strafkammer hätte deshalb entweder in Anwesenheit des Rechtsanwalts Dr. █████████ weiterverhandeln oder einen anderen Pflichtverteidiger bestellen und die Hauptverhandlung unterbrechen müssen. Der Fall des § 143 StPO war nicht gegeben, weil der gewählte Verteidiger, Rechtsanwalt ███, die Wahl abgelehnt hatte.

Der noch nicht rechtskräftige Teil des angefochtenen Urteils musste daher entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts in vollem Umfang aufgehoben werden.