Revision verworfen: Beweisermittlungsantrag abgelehnt, Diebstahlverurteilung bestätigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Horst ████ ██ aus █, dort geboren am ██████████ 1932, wegen Betruges im Rückfall u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. September 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 11. Juni 1961 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen ---

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in drei Fällen und wegen eines Diebstahls im Rückfall verurteilt. Seine Revision ist auf den Fall des Diebstahls beschränkt. Sie hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der später bestohlene ████████ den Angeklagten im Oktober 1960 (den Tag stellt das Urteil nicht fest) in Lyon kennengelernt. Von dort fuhren beide mit angehaltenen Kraftwagen nach Marseille. Hier fanden beide Quartier in einer Herberge, wo ███████████ seinen Koffer abstellte. Sodann besichtigten beide zusammen die Stadt und den Hafen. Am Hafen verließ der Angeklagte den █████████, indem er ihn unter einem Vorwand warten ließ. Inzwischen holte er den Koffer ab und verschwand damit. Diese Feststellungen gründet das Landgericht auf die Bekundungen █████████.

Der Angeklagte hat die Tat bestritten; er will niemals in Lyon gewesen sein und ████████ nicht kennen.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung den „Beweisantrag“ gestellt,

„1. eine Auskunft vom Asyl von Lyon einzuholen, ██ ███ ██████████ gleichzeitig dort am 10.10.1960 übernachtet ████ von der Oberfinanzkasse ████████ Abschrift 2. der ██████████████████████████ anzufordern vom 11.10.1960, ██ betr. De vom Asyl in Marseille eine ████████ ███ anzufordern, ob am 11.10.1960 █████████████ übernachtet hat, das Hafenquartier in Genua um Auskunft zu 4. ersuchen, ob dort der Angeklagte am 10. oder 11. dort in Erscheinung getreten ist“.

Der Antrag wurde durch Beschluss abgelehnt, „da die Kammer ihn als unzulässigen Beweisermittlungsantrag ansieht“. Dies rügt die Revision als einen Verfahrensverstoß. Die Rüge greift nicht durch.

Nach dem Wortlaut des Antrages konnte zweifelhaft sein, ob es sich um einen Beweisantrag oder um einen Beweisermittlungsantrag handelt. Bei buchstäblicher Auslegung war letzteres der Fall. Denn der Antrag enthielt dann keine bestimmten Beweisbehauptungen, wie sie zu einem Beweisantrag gehören, sondern nur Fragen („ob“). Freilich hatte der Antrag auch wohl dahin ausgelegt werden können, dass behauptet werden sollte, der Angeklagte habe nicht mit █████████ zu Le- (wie dieser bekundete) am 10.10.1960 in Lyon übernachtet, █████████████ nicht, wie er bekundete, zu 23 am 11.10.1960 in Marseille eine Unterstützung beantragt, und wenn doch, dann nicht mit der Begründung, dass der Angeklagte ihm seinen Koffer entwendet habe, ███ habe nicht am 11.10.1960 in zu 3% Marseille übernachtet, der Angeklagte sei am 10. oder 11.10.1960 zu 4% in Genua gewesen.

Es ist aber kein Verfahrensverstoß, dass die Strafkammer den Antrag nicht in dieser Weise ausgelegt, sondern ihn nach seinem buchstäblichen Wortlaut aufgefasst hat. Denn sie hat das dem Verteidiger durch den Beschluss, in dem sie den Antrag als „Beweisermittlungsantrag“ bezeichnete, deutlich genug zu erkennen gegeben. Seine Sache wäre es daraufhin gewesen, den Antrag mit den oben genannten Beweisthemen zu wiederholen, wenn das in Wirklichkeit sein Sinn sein sollte. Sein nunmehriges Schweigen musste dahin verstanden werden, dass er tatsächlich nur einen Beweisermittlungsantrag hatte stellen wollen.

Freilich irrt die Strafkammer darin, dass sie den Antrag, nur weil es ein Beweisermittlungsantrag war, als „unzulässig“ bezeichnet. Diesem Irrtum begegnet der Senat in der letzten Zeit häufig. Beweisermittlungsanträge sind durchaus zulässig; sie müssen sachlich geprüft werden, und es kann unter Umständen ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht sein, wenn ihnen nicht stattgegeben wird. Nur gelten für sie nicht die Vorschriften des § 244 Abs. 3–6 StPO. Ihre Ablehnung bedarf also keines ausdrücklichen Beschlusses, und sie können auch aus Gründen abgelehnt werden, aus denen Beweisanträge nicht abgelehnt werden dürfen.

Die Revision rügt die Ablehnung unter dem verfahrensrechtlichen Gesichtspunkt, auf den es dabei in der Tat ankommt, nämlich als eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht. Jedoch liegt ein solcher Verstoß nicht vor. Die Strafkammer hatte die Frage, ob weitere Ermittlungen in der durch den Antrag gewiesenen Richtung Erfolg versprachen, unter Berücksichtigung des bisherigen Beweisergebnisses und außerdem des gesamten Akteninhalts zu prüfen; deshalb hat der Senat bei der verfahrensrechtlichen Nachprüfung ebenfalls den Akteninhalt sowie die Feststellungen zu den nicht angefochtenen Betrugsfällen zu berücksichtigen.

In diesen Feststellungen heißt es, dass der Angeklagte am 27. September 1960 von der Deutschen Botschaft in Rom eine Fahrkarte von Rom nach Kufstein und Zehrgeld erhalten hatte, dass er aber diese „von ihm vorgetäuschte Heimreise nach Deutschland nicht“ antrat, sondern sich „nach seinen Angaben über Lugano, Turin und auf einem Weg durch die Schweiz nach Südfrankreich“ begab, „wo er Ende September in Marseille eintraf“.

„Dort war er wiederum am 11.10.1960 mittellos und meldete sich beim deutschen Generalkonsulat.“ „Er erbat und erhielt eine Fahrkarte bis Kehl und Zehrgeld im Werte von 81.– DM. Die Heimreise trat er jedoch nicht an, sondern tauchte Mitte Oktober wieder in Italien auf, wo er in Genua bei Hafenarbeiten seinen Unterhalt verdient haben will. Am 18.10.1960 wollte er beim deutschen Konsulat in Turin... wieder ein Heimschaffungsdarlehen erlangen.“

Diese Feststellungen mögen auf den ersten Blick den Anschein erwecken, als könne der Angeklagte am 10. Oktober 1960 gar nicht in Lyon gewesen sein (wo █████████ ihn nach seinen polizeilichen Vernehmungen an diesem Tage kennengelernt haben will). Das beruht jedoch, wie die Einlassung des Angeklagten vor der Polizei einwandfrei ergibt, darauf, dass die Strafkammer seine Kreuz- und Querfahrten nur zu einem Teil wiedergibt, und darauf, dass sie den Begriff des „Antretens“ einer Reise in einem etwas missverständlichen Sinne verwendet. Sie sagt schon zu einem früheren Betrugsfall, dass der Angeklagte eine Heimreise von Genua „nicht antrat, sondern nur bis Mailand fuhr“. Er „trat“ sie also sehr wohl „an“ und führte sie nur nicht zu Ende.

Dasselbe meint die Strafkammer mit dem „Nichtantreten“ der Heimreisen von Rom und von Marseille. Der Angeklagte hat bei seinen Vernehmungen erklärt, er sei von Rom zunächst (unter voller Ausnutzung der ihm ausgehändigten Fahrkarte) nach Kufstein gefahren (und von dort durch Österreich und durch die Schweiz über Lugano und Turin nach Marseille gereist). Ebenso hat er bei seiner polizeilichen Vernehmung am 8. November 1960 in Rosenheim angegeben, er sei mit der Fahrkarte nach Kehl, die er am 11. Oktober 1960 in Marseille erhalten hatte, „nur bis Dulon/Frankreich“ gefahren.

Danach hat er also auch diese Reise „angetreten“, und zwar auf der Eisenbahnstrecke von Marseille in Richtung (Straßburg-) Kehl. Einen Ort namens „Dulon“ gibt es auf dieser Strecke nicht; hingegen liegt Lyon an dieser Strecke. (Zur Zeit dieser Vernehmung war der Diebstahlsfall █████████ noch nicht bekannt.) Wenn es sich also nicht einfach um einen Hör- oder Schreibfehler handelt, bei dem „Dulon“ nur versehentlich statt Lyon geschrieben wurde, so muss jedenfalls ein Ort gemeint sein, von dem aus Lyon ohne weiteres zu erreichen war.

Ergab sich insoweit aus dem Akteninhalt mindestens kein Bedenken gegen die Darstellung ██████████, so brauchte sich die Strafkammer andererseits von den angereigten Ermittlungen keine weitere Aufklärung zu versprechen, jedenfalls nicht zugunsten des Angeklagten. Eine Auskunft des Asyls in Lyon hätte bestenfalls dahin lauten können, dass dort niemand unter dem Namen des Angeklagten übernachtet habe. Wenn ███ am 11. Oktober 1960 keinen Unterstützungsantrag gestellt haben sollte, so würde das den Diebstahl nicht ausschließen. Dasselbe gilt, wenn ████████ am 11. Oktober 1960 nicht im Asyl von Marseille übernachtet haben sollte. Aus Genua eine verwertbare Auskunft zu erhalten, musste so gut wie aussichtslos erscheinen. Es gibt dort in dem sehr weitläufigen Hafengebiet zahlreiche Unterkunfts- und Arbeitsmöglichkeiten; dort ohne nähere Angaben schriftlich nachzuforschen, versprach keinen Erfolg.

Nach alledem hat die Strafkammer nicht gegen ihre Aufklärungspflicht verstoßen.

Auf die Sachrüge hat der Senat die Verurteilung wegen Diebstahls geprüft, jedoch keinen Rechtsfehler gefunden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.