Aufhebung wegen unzulässiger wiederholter Einsetzung eines Hilfsgeschworenen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Bauarbeiter Gerhard ████ aus █, dort geboren am ██████ 1939, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gefährlicher Körperverletzung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Oktober 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Herrmann, Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ aus █████ als Verteidiger, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 10. Februar 1970 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an das Schöffengericht in Berlin zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Körperverletzung zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Verfahrensrüge, mit der die Revision geltend macht, das Schwurgericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, greift durch.

Sie beanstandet, dass an die Stelle des für die Hauptverhandlung vom 10. Februar 1970 befreiten Geschworenen Dr. J. als Hilfsgeschworener Wilhelm H. eingesetzt worden sei, obwohl er bereits an den Sitzungen vom 28. Januar, 3. und 6. Februar 1970 an Stelle des für diese Sitzungen gleichfalls befreiten Geschworenen Dr. J. Dienst getan habe.

1. Die Nachprüfung des Verfahrens, das der Zuziehung des Hilfsgeschworenen Wilhelm H. voranging, hat folgendes ergeben:

Ausweislich der Geschworenenliste war u. a. der Geschworene Dr. J. für die 2. Tagung des Schwurgerichts ausgelost. Dr. J. ist auf seinen Antrag durch den Vorsitzenden des Schwurgerichts am 12. Januar 1970 für die Fortsetzungssache vom 13., 20. und 21. Januar 1970 infolge Krankheit befreit worden. An seine Stelle trat die Hilfsgeschworene Gisela H. – Nr. 90 der Hilfsgeschworenenliste –. Nach Vorlage eines weiteren ärztlichen Attestes hat der Vorsitzende den Geschworenen Dr. J. für die Fortsetzungssache vom 21. und 27. Januar 1970 befreit. Für diese Fortsetzungssache wurde die Hilfsgeschworene Edith H. – Nr. 91 – eingesetzt. Dr. J. wurde sodann auf Grund eines neu eingereichten Attestes für die Sitzung vom 28. Januar 1970 befreit. An seine Stelle trat der Hilfsgeschworene Wilhelm H. – Nr. 92 –. Auch für die Fortsetzungssache vom 3. und 6. Februar 1970 wurde Dr. J. wegen Krankheit befreit. An dieser Fortsetzungssache nahm wiederum der Hilfsgeschworene Wilhelm H., Nr. 92, teil. Dr. J. legte für die Sitzung vom 10. Februar 1970 erneut ein ärztliches Attest vor. Er wurde von der Teilnahme befreit und der Hilfsgeschworene Wilhelm H., Nr. 92, eingesetzt.

2. Es ist richtig, dass dieses Verfahren nicht den Vorschriften der §§ 84, 49, 42 Nr. 2 GVG entspricht. Nach diesen Bestimmungen ist bei Verhinderung eines Geschworenen für jede Sache der nach der Hilfsgeschworenenliste in Betracht kommende Hilfsgeschworene heranzuziehen, und zwar in der von dem Ausschuss (§ 40 GVG) bestimmten Reihenfolge (§ 49 Abs. 1 GVG). Ist ein Geschworener ohne dauernd verhindert zu sein für mehrere aufeinander folgende Sitzungen verhindert, so ist für jeden erneuten Verhinderungsfall der an bereitester Stelle stehende Hilfsgeschworene heranzuziehen. Ein Hilfsgeschworener darf nicht in diesem Fall unter Nichtbeachtung der Reihenfolge mehrfach hintereinander einberufen werden. Aus BGHSt 9, 203 ergibt sich nichts anderes. Denn § 49 GVG will bei der Entscheidung der Frage, wer infolge Wegfalls oder Ausbleibens eines Laienrichters an dessen Stelle zu treten hat, Ermessensentscheidungen und Willkür nach Möglichkeit ausschließen (vgl. Löwe-Rosenberg, 21. Aufl., Komm. zum GVG § 49 Anm. 4a; BGH LM § 49 GVG Nr. 4; BGH 5, 73 (74); 9, 203 (208); 12, 243/244).

Entgegen dieser gesetzlichen Regelung ist der Hilfsgeschworene Wilhelm H. auch am 10. Februar 1970 eingesetzt worden, obwohl er für den nicht dauernd verhinderten Geschworenen Dr. J. bereits am 3. und 6. Februar sowie am 28. Januar 1970 eingesetzt worden war. Das war unzulässig, weil zu dieser Sitzung – unbeschadet der Frage, ob der Hilfsgeschworene H. zu Recht als Richter in der Fortsetzungssache vom 3. und 6. Februar 1970 mitgewirkt hat – der auf ihn nach der Liste folgende Hilfsgeschworene hätte herangezogen werden müssen. Da das Schwurgericht damit nicht ordnungsgemäß besetzt war (§ 338 Nr. 1 StPO), hat das Urteil keinen Bestand, ohne dass es auf die übrigen Rügen der Revision ankommt.

Der Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Schöffengericht zurück, weil mehr als zwei Jahre Freiheitsstrafe gegen den Beschwerdeführer nunmehr nicht mehr verhängt werden kann (§ 358 Abs. 2 StPO).