Revision: Aufhebung der Betrugsverurteilung, Bestätigung der Untreueverurteilung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen █ aus ██, den Kaufmann Thomas ███, geboren am ████ in █████ (Ostpreußen), wegen Untreue.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 2 auf Antrag des Generalbundesanwalts am 23. September 1986 nach § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 24. Juli 1985 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird; vom Vorwurf des Betruges wird der Angeklagte freigesprochen.

2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

3. Soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Landeskasse zur Last.

4. Im Übrigen trägt der Angeklagte die Kosten der

Während die Verfahrensbeschwerden und die sachlichrechtlichen Angriffe auf den Schuldspruch wegen Untreue unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO sind, kann die Verurteilung wegen Betruges nicht bestehen bleiben.

Den Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB hat der Tatrichter nicht ausreichend festgestellt. Zwar trifft der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts zu, dass der durch einen Eingehungsbetrug hervorgerufene Vermögensschaden durch einen Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsschluss zu ermitteln ist (BGHSt 16, 220, 221; 23, 300, 302; 30, 388, 389). Das angefochtene Urteil ergibt jedoch nicht, dass der Tatrichter einen Vergleich zwischen der Vermögenslage der Gesellschafter vor und nach der Ausübung ihres „Bezugsrechts“ vorgenommen hat.

Die sechzehn stillen Gesellschafter, die der Tatrichter als Geschädigte ansieht, haben sich durch die Ausübung des „Bezugsrechts“ verpflichtet, zur Erhöhung ihrer Beteiligungen Beträge in der Höhe von 5.000,– DM bis 25.000,– DM einzuzahlen (UA S. 217). Dass sie dafür keinen Gegenwert empfangen haben, ergeben die Feststellungen nicht. Der ██████ KG standen Vermögenswerte zu; die Bilanz auf den 31. Dezember 1976 wies ein Anlagevermögen von 12.709.193 DM und ein Umlaufvermögen von 836.663 DM aus (UA S. 32). Die Umsatzerlöse beliefen sich im Jahre 1976 auf etwa 1,7 Millionen DM (UA S. 33). Der Bilanzverlust war zwar hoch (UA S. 33). Verluste waren den stillen Gesellschaftern aber aus steuerlichen Gründen erwünscht gewesen; offenbar hielten die Gesellschafter in ihrer Mehrheit bis zum Jahre 1977 an diesem Standpunkt fest (UA S. 71), mögen auch die in der Hauptverhandlung vernommenen Altgesellschafter erklärt haben, sie seien zur Tatzeit (Ende 1976) nicht mehr an Verlusten, sondern an einer Rendite interessiert gewesen (UA S. 339). Die Gesellschaft hat später (1981–1983) erhebliche Gewinne erzielt (UA S. 28). Unter diesen Umständen war die Gegenleistung, die die Gesellschafter für ihre Verpflichtung zur Einzahlung der Beteiligungssumme erlangten, außerordentlich schwer einzuschätzen. Dazu hätte es einer Gesamtbewertung der übernommenen stillen Beteiligungen bedurft. Dabei hätten die Risiken ebenso einbezogen werden müssen wie das vorhandene Vermögen der ██████ KG und die mit den Beteiligungen verbundenen unmittelbaren und mittelbaren Gewinnaussichten.

Die – überaus ausführliche – Darstellung der Geschäftsvorgänge in den Jahren 1975 und 1976 (UA S. 5–76, 130–184) und die Übersichten über Umsätze, Einnahmen und Ausgaben der Gesellschaft ersetzen die tatrichterliche Bewertung nicht; dasselbe gilt für die Mitteilung der Bilanzen sowie der Gewinnund Verlustrechnungen. Angaben darüber, dass der Angeklagte die Gesellschafter über Umsätze und Gewinnerwartungen getäuscht hat, besagen für sich noch nichts über den Schaden, den die Gesellschafter erlitten haben.

Da die Feststellungen hiernach die Annahme des zum Betrugstatbestand gehörenden Vermögensschadens nicht tragen, war die Verurteilung wegen Betruges aufzuheben. Der Senat schließt die Möglichkeit aus, dass eine erneute Hauptverhandlung zu ausreichenden Feststellungen in dieser Richtung führen würde. Selbst wenn es gelingen sollte, die Beteiligungen, etwa mit Hilfe eines Sachverständigen sowie aufgrund anderer Beweismittel, nach dem Stand von Ende 1976 zu bewerten, so würde es doch nicht mehr möglich sein, einen hierauf bezogenen Vorsatz des Angeklagten zu beweisen. Der Senat spricht den Angeklagten deshalb vom Vorwurf des Betruges frei.

Die Strafe wegen Untreue (§ 266 StGB) kann bestehen bleiben. Der Nachteil (§ 266 StGB), den der Angeklagte den Gesellschaftern der Beteiligungsgesellschaft im Jahre 1975 anlässlich der Firmengründungen in der Schweiz, zum Teil unter Verschleierung von Vermögensverschiebungen, zugefügt hat, hängt mit der Bewertung der erst ein Jahr später neu gezeichneten Beteiligungen nicht zusammen. Der Senat kann unter diesen Umständen ausschließen, dass der Tatrichter die Untreue milder bestraft hätte, wenn er keine Strafe wegen Betruges verhängt hätte. Der Senat ändert deshalb den Strafausspruch des angefochtenen Urteils dahin ab, dass nur der Schuldspruch wegen Untreue und die dafür verhängte, zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr Bestand haben. Mit der Verurteilung wegen Betruges entfällt auch die vom Tatrichter verhängte Gesamtstrafe. Die in § 268a StPO genannten Entscheidungen überlässt der Senat dem Tatrichter.