BGH: Offenbarungspflicht bei Kreditkrise und Wechselhingabe im Betrug (§ 263 StGB)

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Woldemar K. aus ███ bei ███, geboren ██████████ 1918 in ██, 2. den Kaufmann Kurt ██ aus ██, dort geboren am █ 1911,

wegen fortgesetzten Betruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. November 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Silemer, Bundesrichter Dr. Boerker, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 23. Januar 1958 wird verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels fallen der Landeskasse zur Last.

2. Auf die Revisionen der Angeklagten K. und ███ wird das angefochtene Urteil aufgehoben, soweit es sie verurteilt. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat verurteilt:

K. wegen fortgesetzten Betruges den Angeklagten zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen ist;

███ wegen Beihilfe zum Betrug anstelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu einer Geldstrafe von 1200 DM.

Im Übrigen hat es beide Angeklagten freigesprochen.

Gegen das den Angeklagten ████ ███████████ Urteil haben sowohl dieser Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt und die Verletzung des sachlichen Rechts geltend gemacht. Die Revision des Angeklagten ███ beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich nur gegen die Freisprechung des Angeklagten K. richtet, hat keinen Erfolg. Dagegen führt die Revision beider Angeklagten zur Aufhebung des Urteils, soweit sie wegen Betruges oder wegen Beihilfe dazu verurteilt worden sind.

A. Die Revision

I. Die Verfahrensrügen der Revision des Angeklagten ██ ███ sind offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrügen beider Angeklagten.

1. Nach der Annahme des Landgerichts rechneten beide Angeklagten seit dem 22. Februar 1952 damit, dass die Firma █████ KG nicht mehr kreditwürdig sei. In der Zeit vom 28. Februar bis 3. März 1952 lieferte die Firma ████████ an die KG Herrensporthemden im Werte von 1.888,40 DM; das Datum der Bestellung steht nicht fest. Die Strafkammer hält beide Angeklagten für verpflichtet, diese Waren der Lieferfirma sofort zurückzugeben, da damals „die verfahrene Vermögenslage der █████ KG feststand“. Aus den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, worin das Landgericht die Täuschung sieht. Ein Eingehungsbetrug scheidet aus, weil unterstellt werden muss, dass die Angeklagten die Firma █████ KG zur Zeit der Bestellung (die nach den bisherigen Feststellungen vor dem 22. Februar 1952 aufgegeben sein kann) noch für kreditwürdig hielten. Dann täuschten sie durch ihr bei Vertragsschluss erklärtes Zahlungsversprechen weder über ihre Zahlungswilligkeit noch über die Zahlungsfähigkeit der Firma. Einen Irrtum der Firma ████████ über die Zahlungsfähigkeit der KG zur Zeit der Lieferung müssten die Angeklagten höchstens dann strafrechtlich verantworten, wenn sie verpflichtet gewesen wären, der Lieferfirma die Ergebnisse der Bilanzprüfung des Diplom-Kaufmanns S. mitzuteilen. Eine solche Verpflichtung ergibt sich aus den bisherigen Feststellungen nicht. Der Bundesgerichtshof hat zwar den Besteller einer Heizungsanlage aus dem Werkvertrag in Verbindung mit § 642 BGB für verpflichtet erklärt, dem Unternehmer vor Inangriffnahme des Werkes mitzuteilen, dass er den versprochenen Werklohn nicht zahlen könne, wenn sich seine Vermögensverhältnisse seit der Bestellung grundlegend geändert haben (BGHSt 6, 198, 199). In dem damals entschiedenen Fall aber hatten Vollstreckungsmaßnahmen und fruchtlose Vollstreckungsversuche gegen den Besteller stattgefunden, und er hatte vor Gericht zur Abwendung des Offenbarungseides eine Versicherung über den Bestand seines Vermögens abgegeben, als der Unternehmer mit dem Werke begann. Damit kann der vorliegende Sachverhalt nicht gleichgesetzt werden. Hier steht vorläufig nur fest, dass die Angeklagten mit der Richtigkeit der S.-schen Bilanz rechneten, die S. zu dem Rat veranlasst hatte, einen Vergleichsantrag zu stellen, und dass sie die Höhe ihrer Lieferantenschulden per 31. Dezember 1951 mit rund 64.000 DM und ihre monatlichen Wechselverbindlichkeiten mit etwa 33.000 DM kannten, ferner wussten, dass ein Monatsumsatz von nicht mehr als 30.000 DM zu erwarten war. Es hieße die aus § 242 BGB hergeleitete Offenbarungspflicht überspannen und die Sanierungsmöglichkeiten eines Kaufmanns auch bei vorübergehend ungünstiger Geschäftslage in unerträglichem Maße erschweren, wollte man unter solchen Umständen von ihm verlangen, dass er seine Lieferfirmen auf die Zweifel an der Rentabilität seines Unternehmens hinweist, die sich aus einer möglicherweise richtigen Verlustbilanz ergeben.

2. Einen Einzelfall des dem Angeklagten K. zur Last gelegten fortgesetzten Betruges findet das Landgericht auch darin, dass dieser Angeklagte in der Zeit vom 22. Februar bis 10. März 1952 über 11.643,23 DM Wechsel ausgestellt hat, die sämtlich nicht eingelöst worden sind (UA S. 42 unter III und IV a).

a) Aus dieser knappen Feststellung ergibt sich nicht, ob und inwieweit diese Wechsel zur Erfüllung von Kaufpreisschulden gegeben wurden, die noch gutgläubig vor dem 22. Februar 1952 begründet worden waren. Wenn die durch die Wechselhingabe veranlasste Vermögensverfügung des Lieferanten darin bestand, die Warenschuld für die Laufzeit der Wechsel zu stunden, wäre dessen Vermögen durch eine solche Stundung nur dann beschädigt worden, wenn er zur Zeit des Stundungsabkommens noch die tatsächliche Möglichkeit hatte, sich aus damals vorhandenem Vermögen der KG im Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen. Derartige Feststellungen sind dem Urteil nicht zu entnehmen.

b) Ein weiteres Bedenken gegen die Anwendung des § 263 StGB auf diesen Teil des Sachverhalts ergibt sich auch daraus, dass die unter III a Nr. 1–3, 5, 7 und 11 aufgeführten Bestellungen in die Zeit vom 22. Februar bis 10. März 1952 fallen (UA S. 41). Sollten sich die in diesen Bestellungen ausgestellten Wechsel auf die eben genannten Bestellungen beziehen, die das Landgericht ebenfalls für betrügerisch hält, so könnte die Hergabe der Wechsel schwerlich als weiterer Einzelfall innerhalb des fortgesetzten Betruges bewertet werden. Sie würde vielmehr als sogenannte vorbestrafte Nachtat durch die Bestrafung des in der Bestellung liegenden Betruges abgegolten sein. Da das Landgericht den Angeklagten K. wegen eines fortgesetzten Betruges und den Angeklagten ███ wegen Beihilfe zu dieser einen fortgesetzten Haupttat verurteilt hat, führen die angeführten Rechtsfehler zur Aufhebung der ganzen verurteilenden Entscheidung.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision der Staatsanwaltschaft erstrebt die Aufhebung des Urteils, soweit es den Angeklagten K. freispricht. Diese Freisprechung bezieht sich auf die Anklage, der Angeklagte habe sich als Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat,

1. in der Zeit von Oktober 1951 bis Februar 1952 durch Aufwand übermäßige Summen verbraucht zu haben,

2. weiterhin in drei Fällen am 29. Februar und am 5. März 1952, obwohl er seine Zahlungsunfähigkeit kannte, in der Absicht, sie vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, Sicherungen und Befriedigungen gewährt zu haben, welche dieselben nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatten,

indem er die Filialen der ███ KG in ██ und ████ dem Kaufmann █████ verkaufte und auf den Gesamtpreis von 11.200 DM Waren und Geldschulden verrechnen ließ, ferner an demselben Tage der Firma Alois ██████ in ███ ██ 20 m Ausgleich vor Geldforderungen der Firma 100 Wenden im Werte von 1.000 DM übereignete und endlich durch Vertrag vom 5. März 1952 an die Gläubigerin Firma ██████ & Co. zur Sicherung ihrer Geldforderung Kundenforderungen der KG im Betrage von 5.060,40 DM abtrat, welche die gesamten Außenstände der ██████ KG in diesem Augenblick darstellten.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung der §§ 240 Abs. 1 Nr. 1 und 241 KO durch Nichtanwendung und meint, dass die Strafkammer den Rechtsbegriff „Schuldner“ im Sinne dieser Strafbestimmungen verkannt habe. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt kann sie keinen Erfolg haben.

K. hatte seiner Schwägerin Agnes █████ ██ im Jahre 1951 ein Ladengeschäft in ███████ eingerichtet und ihr dazu bare 2.000 DM als Kapital zur Verfügung gestellt. Die dafür gewählte Firma „███ und K.“ wurde von der Wirtschaftsvereinigung ███████ beanstandet. Deswegen und weil die Umsätze des Geschäfts verhältnismäßig gut waren, schlossen auf K.s Veranlassung nunmehr seine Schwägerin und seine damals minderjährige Ehefrau am 4. Oktober 1951 einen notariellen Kommanditgesellschaftsvertrag, in dem Agnes K. als persönlich haftende Gesellschafterin und die Ehefrau K. als Kommanditistin aufgeführt wurden. Beide übertrugen die Geschäftsführung dem Angeklagten K. und schlossen sich selbst von der Geschäftsführung aus, bestimmten aber, dass die Gesellschaft „nach außen durch die persönlich haftende Gesellschafterin vertreten“ werden sollte (§ 5 Abs. 2 des Vertrages, UA S. 6). In dem gleichzeitig mit dem Angeklagten K. geschlossenen Geschäftsführervertrag wurde dieser ermächtigt, die im Rahmen des normalen Geschäftsablaufs vorkommenden Geschäfte zu tätigen und Verbindlichkeiten einzugehen. In bestimmten Fällen sollte er jedoch vorher die Zustimmung der Gesellschafter einholen oder sie in dringlichen Fällen unverzüglich verständigen und ihre nachträgliche Genehmigung herbeiführen.

Schon um den 7. November 1951 herum änderten die Eheleute K. und Agnes ██████ privatschriftlich den Gesellschaftsvertrag dahin, dass nunmehr Frau ███ persönlich haftende Gesellschafterin und Agnes ██████ Kommanditistin wurden. Letztere, die krankheitshalber von ihrem bisherigen Wirken als Verkaufsleiterin abstehen musste, verzog alsbald nach dieser Vertragsänderung nach ████. Zur Eintragung der Firma in das Handelsregister ist es nicht gekommen. Die Bilanz zum 31. Dezember 1951 schloss bereits mit einem Verlust von 10.861,85 DM, was beiden Angeklagten am 22. Februar 1952 der Diplom-Kaufmann S. mitteilte, der ihnen riet, einen Vergleichsantrag zu stellen. Nachdem Ende Februar und Anfang März 1952 die beiden Hauptgläubiger S. und ███ erhebliche Mengen ihrer unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren zurückgezogen hatten, brach das Unternehmen zusammen. Der am 20. März 1952 gestellte Antrag auf Anordnung des Vergleichsverfahrens zur Abwendung des Konkurses wurde am 29. März abgelehnt und gleichzeitig der Anschlusskonkurs über das Vermögen der nicht eingetragenen Firma K. KG eröffnet.

Das Landgericht hält den Angeklagten ███ nicht für einen Schuldner im Sinne der konkursrechtlichen Vorschriften, weil der Gesellschaftsvertrag wegen der Minderjährigkeit der Ehefrau K. und mangels Genehmigung ihrer Erklärungen durch ihren gesetzlichen Vertreter und durch das Vormundschaftsgericht (§§ 1643 und 1822 Nr. 3 BGB) unwirksam gewesen, eine KG nicht entstanden sei und über ihr Vermögen das Konkursverfahren nicht hätte eröffnet werden dürfen (UA S. 18). Jedenfalls sei der Angeklagte K. nicht Komplementär geworden (UA S. 39). Es lasse sich auch nicht feststellen, dass durch den Gesellschaftsvertrag nur die Tatsache habe verdeckt werden sollen, dass der Angeklagte in Wahrheit Alleininhaber des Geschäfts und seine Firma eine „Einzelfirma“ sei; ihm sei nicht zu widerlegen, dass er sich als Geschäftsführer der KG gefühlt und an die Rechtmäßigkeit der Verträge in jeder Beziehung geglaubt habe.

Diese Rechtsauffassung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings würde die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages die bindende Wirkung der Konkurseröffnung für den Strafrichter insoweit nicht hindern, als der Konkurs über das Vermögen derjenigen Personen eröffnet worden ist, die faktisch Schuldner aus den im Namen der KG geschlossenen Geschäften geworden sind (RGSt 26, 357; 65, 411, 415; Schönke/Schröder Anm. II 3 zu § 239 KO). Zu diesen Personen gehörte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen nicht. Er hat die ihm vorgeworfenen Taten aber auch nicht als Schuldner begangen, der seine Zahlungen eingestellt hat, was an sich die andere Strafbarkeitsbedingung der §§ 239 bis 241 KO erfüllen würde, unabhängig von dem von der Konkurseröffnung umfassten Personenkreis.

Es bedarf hier keiner Erörterung der Rechtsfolgen, welche die Minderjährigkeit der Ehefrau K. im Innenverhältnis der Vertragschließenden hatte, denn für die Frage, ob der Angeklagte im hier fraglichen Sinne „Schuldner“ geworden ist, der seine Zahlungen eingestellt hat, kommt es nur auf das Außenverhältnis an. Dafür, dass er sich nach außen als Mitgesellschafter ausgegeben hatte und wegen dieses Rechtsscheines den Gläubigern der KG mithaftete, bieten die Feststellungen des Landgerichts keinen Anlass.

Entgegen der Meinung der Revision ergibt sich aus der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages nicht, dass K. Einzelkaufmann gewesen wäre; die Annahme, er sei der „zugegebenermaßen für die Geschäfte allein verantwortliche Vertragspartner“ der Gläubiger der KG gewesen, steht im Widerspruch zu den Feststellungen des Urteils. Diesem lässt sich auch nicht entnehmen, dass er „sich darüber klar war, allein für die Erfüllung der von ihm eingegangenen Schuldverpflichtungen verantwortlich zu sein“. Soweit dies aus der Annahme hergeleitet wird, dass er die beschränkte Geschäftsfähigkeit seiner Ehefrau bei Abschluss der Gesellschaftsverträge gekannt habe, muss auf Seite 17 der Urteilsgründe verwiesen werden, wo festgestellt wird, dass weder dem beurkundenden Notar noch den drei Vertragspersonen die Minderjährigkeit der Ehefrau als Rechtsmangel aufgefallen sei.

Der festgestellte Sachverhalt lässt auch keine Umstände erkennen, die das Landgericht hätten veranlassen sollen, die Frage eines Scheingeschäfts näher zu erörtern. Zum Schuldner der unter der Firma der KG eingegangenen Verpflichtungen hätte den Angeklagten K. ein solcher Scheinvertrag dann gemacht haben, wenn er nach dem wahren Willen der Beteiligten kein außerhalb der Gesellschaft stehender Geschäftsführer, sondern mithaftender Gesellschafter hätte werden sollen. Gerade das aber wollten die Vertragschließenden nach der Feststellung des Landgerichts nicht; vielmehr spricht alles dafür, dass der Ausschluss seiner persönlichen Haftung ernstlich gewollt und dafür die Rechtsform der Gesellschaft gewählt wurde, deren bloßer Geschäftsführer er war. Dass der Prokurist die „Seele des Geschäfts“ ist, von dem die Inhaber (z. B. die Witwe und die minderjährigen Kinder des bisherigen Alleininhabers) nichts verstehen, kommt auch sonst nicht selten vor. Trotzdem kann er nicht nach §§ 239 bis 241 KO bestraft werden, wenn er die Gläubiger des Geschäfts durch Handlungen geschädigt hat, welche den Geschäftsinhaber nach jenen Vorschriften strafbar machen würden. Inwieweit gesetzliche Vertreter von Handelsgesellschaften für derartige Taten strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können, bestimmen § 244 KO und einzelne Sondervorschriften erschöpfend. Aus der Entstehungsgeschichte der Konkursordnung ergibt sich, dass man bewusst davon abgesehen hat, die gewillkürten Vertreter von Personalgesellschaften einzubeziehen (vgl. Jaeger, KO 5. Aufl. Anm. 6 zu § 244).

Für ein Scheingeschäft, das eine Teilhaberschaft des Angeklagten nur verdeckte, spricht nicht die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, durch die sich beide Gesellschafterinnen von der Geschäftsführung ausschlossen. Im Recht der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft ist zwischen Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis (§ 117 HGB) und Vertretungsmacht nach außen (§ 126 HGB) zu unterscheiden. Dass sich von der Geschäftsführung alle Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag ausschließen können, wird von der überwiegenden Rechtslehre bejaht (vgl. Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft 2. Aufl. 1951 § 72). Nach außen sollte die Gesellschaft durch die persönlich haftende Gesellschafterin vertreten werden (§ 5 Satz 3 des Vertrages vom 4. Oktober 1951). Dass dies praktisch unmöglich war, würde nur dann möglicherweise von Bedeutung sein, wenn den Vertragschließenden die Minderjährigkeit als rechtliches Hindernis bewusst gewesen wäre. Das aber schließen die Feststellungen des Landgerichts aus.

In diesem Zusammenhang behauptet die Staatsanwaltschaft, dass der Angeklagte bei Beginn des Geschäftsbetriebes der K. KG durch die Vertretung der ███ ███████████ vertraglich gehindert gewesen sei, eine Firma im eigenen Namen zu gründen. Eine solche Feststellung enthält das Urteil nicht. Die Strafkammer stellt nur fest, dass der Angeklagte seine Schwägerin Agnes zur Gesellschaft seiner Ehefrau nach ███████ geholt hat, weil er als Vertreter der ███ Weberei viel unterwegs war. Im Übrigen würde ein vertragliches Wettbewerbsverbot als Veranlassung der Gesellschaftsgründung nicht gegen, sondern für die Ernstlichkeit des im Gesellschaftsvertrag ausgedrückten rechtsgeschäftlichen Willens sprechen. Verträge, die zur Umgehung vertraglicher Verbote geschlossen werden, mögen schadensersatzpflichtig machen oder sogar nach § 138 BGB nichtig sein, sie verdecken aber kein anderes ernstlich gemeintes Rechtsgeschäft. Das Scheingeschäft ist vom Handeln durch einen „Strohmann“ zu unterscheiden (BGHZ 21, 378, 381; Palandt, BGB 17. Aufl. Anm. I zu § 117). Dagegen, dass Frau K. und ihre Schwester in diesem Sinne ernstlich als die Personen vorgeschoben werden sollten, in deren Namen alle Geschäfte der KG geschlossen wurden, und dass die Ehefrau K. schließlich allein unbeschränkt mit ihrem Vermögen für die aus diesen Geschäften entstehenden Verbindlichkeiten haften sollte, würde es auch weder sprechen, wenn Frau K. keinerlei Erfahrung in Textilgeschäften hatte, noch wenn die Angaben über die Kapitalbeteiligung von Agnes K. bewusst unrichtig waren, noch wenn der Angeklagte die Grenzen seiner Vertretungsmacht als Geschäftsführer fortwährend überschritten hatte. Eine Rechtsverletzung durch Nichtanwendung der §§ 240 und 241 KO ist daher nicht erkennbar.

2. Auch nach § 242 Abs. 1 Satz 1 KO hat der Angeklagte sich nicht strafbar gemacht. Insoweit kommen seine Vermögensverfügungen zugunsten der Firmen ████ ████ und & Co. in Betracht, wegen deren Anklage aus § 241 KO erhoben worden war.

§ 239 KO droht Zuchthausstrafe an, während § 241 KO nur Gefängnisstrafe bis zu zwei Jahren vorsieht. Das beruht darauf, dass der Gemeinschuldner, der in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einzelne Gläubiger sichert oder befriedigt, um sie vor den übrigen zu begünstigen, und dadurch notwendig auch die übrigen Gläubiger benachteiligt, weniger strafwürdig ist als der Schuldner, der die Gesamtheit seiner Gläubiger durch die in § 239 KO bezeichneten Handlungen benachteiligen will (BGHSt 8, 55). Die Strafdrohung des § 242 KO entspricht annähernd derjenigen des § 239 KO. Daraus wird mit Recht geschlossen, dass durch § 242 der Dritte getroffen werden soll, der das tut, wofür der Gemeinschuldner aus § 239 KO zu bestrafen wäre (vgl. Mentzel, KO, 4. Aufl. 1932 Anm. 1 zu Nr. 1 und 2; Jaeger, Anm. 3 zu § 242 KO; Schönke/Schröder, KO, 5. Aufl. 8. Aufl. 1955 Anm. I 1 und 2 zu § 242 KO). Daraus ergibt sich, dass die Bestrafung aus § 242 KO ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter Vermögensstücke des Gemeinschuldners dadurch beiseite schafft, dass er sie einzelnen Gläubigern des Gemeinschuldners übereignet oder abtritt, um sie zu begünstigen. Nur das aber hat der Angeklagte hier getan. Da somit das Verhalten des Angeklagten, auf das sich der freisprechende Teil des landgerichtlichen Urteils bezieht, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt strafbar ist, muss die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen werden.

Generalbundesanwalt hat Aufhebung des Urteils auf alle Revisionen beantragt.