Revision wegen fehlerhafter Notwehrwürdigung bei Totschlagsverurteilung - Zurückverweisung

5 StR 381/69

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Chemotechniker Gunnar ██████ aus HO, geboren ████████ 1942 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. September 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

██████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████████████████ als Verteidiger,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 21. Februar 1968 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an das Schwurgericht in Hamburg zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und wegen versuchten Totschlags zu einer Gesamtstrafe von zwölf Jahren Zuchthaus verurteilt und die bei den Taten verwendete Pistole eingezogen.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Auf die Verfahrensbeschwerden braucht der Senat nicht einzugehen, weil die Sachrüge Erfolg hat.

I. Zur Verurteilung wegen vollendeten Totschlags

Das Schwurgericht verneint in beiden Fällen das Vorliegen einer Notwehr und hält die Taten des Angeklagten daher für rechtswidrig. Die Ausführungen hierzu werden jedoch – was zunächst den zeitlich zweiten Fall des vollendeten Totschlags angeht – den festgestellten Umständen nicht gerecht.

Das Schwurgericht geht in diesem Fall davon aus, dass das spätere Opfer der Tat, der Decksmann ██████, den Angeklagten angegriffen hat. Es ist auch der Auffassung, dass dieser Angriff rechtswidrig war, weil █████ nicht nur die Absicht hatte, den Angeklagten vorläufig festzunehmen, sondern ihn auch verprügeln wollte. Die Verteidigungshandlung des Angeklagten – so heißt es in den Urteilsgründen weiter – sei jedoch ihrer Art nach nicht erforderlich gewesen. Zwar habe der erste Schuss, der als versuchter Totschlag gewertet worden ist, ███ nicht abhalten können, weiterhin gegen den Angeklagten tätlich zu werden. Diesem sei aus den Äußerungen des █████ jedoch auch bekannt gewesen, dass dieser die Waffe unterschätzte und sie nur für eine Schreckschusspistole hielt. Danach ist das Schwurgericht der Auffassung, dass die erforderliche Verteidigungshandlung nicht über ein Drohen mit der Waffe und einen Warnschuss in die Luft hinausgehen durfte. Ein gezielter Schuss auf den Körper des unbewaffneten Gegners sei nicht erforderlich gewesen, um dessen Angriff abzuwehren.

Diese Ausführungen sind von Rechtsirrtum beeinflusst und werden der festgestellten Sachlage nicht gerecht. Wie das Schwurgericht selbst sagt, hatte der erste Schuss den Decksmann █████ – wie zu Gunsten des Angeklagten festgestellt worden ist (UA, S. 24/25) – mit der Möglichkeit rechnen lassen, dass der Angeklagte im Besitz einer Schusswaffe war, nicht von weiteren Angriffen gegen den fliehenden Angeklagten abgehalten. Inwiefern in der Lage des Angeklagten, der vor Abgabe des tödlichen Schusses nicht mehr laufen konnte (UA S. 11), nun eine bloße Warnung oder ein Warnschuss die gebotene Verteidigung im Sinne von § 53 Abs. 2 StGB sein konnte, ist nicht zu ersehen. Dass ██ inzwischen die Pistole des Angeklagten (trotz des bereits gefallenen Schusses) für eine Schreckschusspistole hielt, was auch der Angeklagte erkannt hatte, machte eine Verteidigung, wie sie das Schwurgericht für erlaubt hält, nur noch aussichtsloser. Hieraus ergibt sich, dass die vom Schwurgericht allein für rechtmäßig gehaltenen Abwehrmaßnahmen kein taugliches Abwehrmittel waren, ihr Einsatz eine leere Drohung dargestellt hätte. Jedenfalls musste der Angeklagte von dem ihm körperlich überlegenen █████ ernstliche körperliche Verletzungen befürchten. Zumal █████ nach dem ersten Schuss und bei der Verfolgung des Angeklagten gedroht hatte, den Angeklagten umzubringen (UA S. 10 und S. 11). Eigene Verletzungen brauchte aber der Angeklagte nicht in Kauf zu nehmen. Er war berechtigt, ein solches Verteidigungsmittel anzuwenden, das die Beseitigung der Gefahr mit Gewissheit erwarten ließ.

Nach alledem ist das Schwurgericht, zunächst in Bezug auf den Fall des vollendeten Totschlags, von einem unzutreffenden Begriff der erforderlichen Verteidigungshandlung ausgegangen.

II. Zur Verurteilung wegen versuchten Totschlags

In dem zeitlich ersten Fall des versuchten Totschlags geht das Schwurgericht ebenfalls davon aus, dass der Angeklagte einen Angriff █████████ abwehren wollte, der nur deshalb auf ihn zukam, um zu verhindern, dass der Angeklagte die Pistole zog und seinerseits gegen █████ gebrauchte. Das Schwurgericht hält den Angriff des █████ jedoch für rechtmäßig, weil der Angeklagte schon dadurch, dass er, um die Pistole zu ziehen, in die Tasche gegriffen habe, seinerseits den ersten Angriff gegen █████ geführt habe. Denn damit habe eine Verletzung der Willensfreiheit, der körperlichen Unversehrtheit oder des Lebens des ██ unmittelbar bevorgestanden, die als Angriff anzusehen gewesen sei, der ███ zur Notwehr berechtigte. Dieses Recht habe er auch ausgeübt. Ein notwehrfähiger Angriff des █████ habe im Augenblick, als der Angeklagte zur Waffe griff, nicht vorgelegen. Das folgert das Schwurgericht, indem es ausschließt, dass █████ nach dem vorhergehenden Wortwechsel als erster angegriffen habe.

Das ist nicht ausreichend. Denn nach dem Sachverhalt, wie ihn das Schwurgericht zunächst festgestellt hat (UA S. 2), war es zunächst zwischen dem ███████████████████████ zu einem Wortwechsel gekommen, aber nicht zu Tätlichkeiten. Der Angeklagte hatte dabei jedoch sogleich in die Brusttasche seines Mantels gegriffen, in der sich die Pistole befand. █████ forderte den Angeklagten auf, die Pistole herauszugeben, und drängte gleichzeitig auf diesen ein. Hiernach ist anzunehmen, dass der Wortwechsel, in dessen Verlauf der Angeklagte in die Tasche mit der Pistole griff, unmittelbar in den Angriff des ██ ███████████ überging. Dann hat aber der Angeklagte nicht (wie es auf UA S. 26 bei der rechtlichen Würdigung heißt) nach dem Wortwechsel, sondern während des Wortwechsels zur Pistole gegriffen. Ohne Angaben über den Inhalt der Auseinandersetzung lässt sich dann jedoch nicht beurteilen, ob der Angeklagte nicht schon auf Grund der Äußerungen des █████ Grund zu der Annahme eines unmittelbar bevorstehenden Angriffs hatte. Jedenfalls sieht das Schwurgericht schon in dem Griff nach der Pistole die erste Angriffshandlung des Angeklagten, die danach nicht nach dem Angriff des █████ unternommen wurde. Nicht darauf, ob der Angeklagte nach dem Wortwechsel zur Pistole greifen durfte, kam es daher an, sondern wie die Lage während des Wortwechsels war. Sollte der Angeklagte dabei wenigstens berechtigt gewesen sein, die Pistole zu ziehen, so ließe sich die Begründung nicht halten, nach der █████ in diesem Falle in Notwehr gehandelt hat.

Sollte das neue Schwurgericht nicht ausschließen können, dass wenigstens der Angeklagte Äußerungen des ██████ als Drohung auffassen konnte, diese aber in ihrer Stärke falsch, nämlich für gefährlicher als sie waren, auffasste, und deshalb in seiner Verteidigung übermäßig weit ging, so könnte unter Umständen nicht ein Verbotsirrtum, sondern ein Tatbestandsirrtum vorliegen, der nach § 59 StGB zu bewerten wäre. Insoweit wird für das weitere Verfahren auf die Entscheidung BGHSt 3, 105 verwiesen.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag der Bundesanwaltschaft.