Revision teilweise stattgegeben wegen fehlender Anrechnung der Untersuchungshaft

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Dachdecker Kurt ███ aus ████, geboren am ███████ 1922 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 26. August 1958 in der Sitzung vom 29. August 1958, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 6. März 1958 wird die Sache zur Entscheidung über die Frage der Anrechnung der Untersuchungshaft an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Unzucht mit einem Kinde zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig.

Die Sachrüge hat nur zum Teil Erfolg.

1. Zum Schuldspruch.

Der Angeklagte ging in den Mittagsstunden des 11. Oktober 1957, nachdem er vorher Alkohol genossen hatte, auf der Hasestraße in Osnabrück. Dort sagte er der vor dem Schaufenster stehenden, ihm bis dahin unbekannten, achtjährigen Reinhilde █████████, sie solle mitkommen, er wolle ihr eine Puppe kaufen.

Er nahm sie an die Hand und führte sie über den Hof einer Gaststätte in die dortigen Toiletten.

Nachdem er eine Tür abgeriegelt hatte, setzte er sich, ohne zuvor seine Hose heruntergezogen zu haben, auf das Klosett und nahm das Mädchen seitlich auf den Schoß, so dass dessen rechte Schulter an der Brust des Angeklagten lag und die Beine seitlich herunterhingen. Dann forderte er Reinhilde auf, ihm einen Kuss zu geben. Als diese sich weigerte, küsste er das Kind auf die Wange. Gleichzeitig oder etwas später griff er mit einer Hand unter das Kleid des Mädchens und betastete den linken nackten Oberschenkel zwischen Strumpf und beinlosem Schlüpfer an der äußeren Seite. Reinhilde wehrte sich und sagte: "Lass das!". Als der Angeklagte sie dann noch von vorne am Halse ergriff und ihren Körper zurückbeugte, fing sie laut an zu weinen und zu schreien. Daraufhin entfernte sich der Angeklagte unter dem Vorwand, dass er gleich wiederkommen werde.

Aus diesem tatsächlichen Hergang folgert das Landgericht, dass der Angeklagte von vornherein die Absicht hatte, sich sinnlich zu erregen oder zu befriedigen und dass er den Oberschenkel des Kindes betastet hat, um seine Geschlechtslust zu befriedigen. Einen strafrechtlich erheblichen Irrtum über das Alter des Kindes hält das Landgericht wegen dessen zierlichen Körperbaus für ausgeschlossen.

Die Ausführungen, mit der die Revision darzulegen versucht, dass die Vorschrift des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf diesen Sachverhalt nicht anwendbar sei, sind offensichtlich unbegründet.

Dass der Angeklagte im Sinne der §§ 330a, 51 Abs. 1 StGB volltrunken gewesen sei, macht die Revision nicht geltend. Diese Einlassung des Angeklagten selbst hat das Landgericht in rechtlich nicht angreifbarer Beweiswürdigung als widerlegt angesehen.

Auch im Übrigen ergibt die durch die allgemeine Sachrüge veranlasste Prüfung des ganzen Urteils keinen Rechtsfehler des Schuldspruchs zu Ungunsten des Angeklagten.

2. Den Strafausspruch greift die Revision mit der Begründung an, dass die Urteilsgründe die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB nicht ausschließen, die Strafkammer aber diese Vorschrift nicht angewendet habe. Das ist nicht richtig. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB zur Tatzeit nicht erfüllt waren, ausdrücklich mit den Worten festgestellt, wenn auch der Angeklagte bis zu einem gewissen Grade enthemmt gewesen sei, so sei er trotzdem in der Lage gewesen, das Unerlaubte seiner Tat einzusehen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln (UA S. 5). An anderer Stelle wird festgestellt, dass der Angeklagte zur Zeit der Tat zwar unter dem Einfluss von Alkohol gestanden habe, dieser jedoch nicht so stark gewesen sei, dass die strafrechtliche Verantwortung des Angeklagten im Sinne des § 51 StGB ausgeschlossen oder erheblich gemindert wurde.

Diese Feststellung beruht auf der Zeugenaussage des Kriminalmeisters ██████, nach der der Angeklagte sich etwa eine Stunde nach der Tat "trotz merklichen Alkoholgenusses durchaus normal verhalten" hat und nach der "sein Gang, sein Mienenspiel, seine Sprache und die Gesten nicht auf einen erhöhten Alkoholgenuss hingedeutet" haben. Die Strafkammer hält die Erklärung des Angeklagten für sein normales Verhalten bei der Polizei und für die Tatsache, dass er dort über den Vorgang sehr genaue Angaben gemacht hat, nicht für glaubwürdig; sie ging dahin, dass er durch den Schrei des Kindes plötzlich wieder nüchtern geworden sei. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nach diesem Beweisergebnis die Behauptung des Angeklagten für unglaubwürdig hält, dass er in den Mittagsstunden vor der Tat "drei Stunden lang gezecht" habe, und dass es für widerlegt ansieht, dass der Angeklagte Alkohol in solchen Mengen getrunken habe, die seine Einsichtsfähigkeit oder seine Hemmungsfähigkeit wesentlich vermindern konnten. Dazu steht es auch weder in Widerspruch, dass die Strafkammer die Möglichkeit unterstellt, der Angeklagte könne "bis zu einem gewissen Grade enthemmt" gewesen sein, noch dass der Zeuge ██████ von einem "merklichen" Alkoholgenuss gesprochen hat. "Bemerken" kann man erfahrungsgemäß den Geruch des von einer sprechenden Person vorher genossenen Alkohols auch schon dann, wenn die Alkoholmenge verhältnismäßig gering war.

Dagegen rügt die Revision mit Recht die Verletzung des § 60 StGB. Der Angeklagte war, wie dem Urteilskopf zu entnehmen ist, zur Zeit der Urteilsverkündung in dieser Sache in Untersuchungshaft. Die Entscheidung über die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange die Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet werden soll, gehört zur Strafzumessung im weiteren Sinne. Daher ist es ein sachlichrechtlicher Fehler, dass die Urteilsgründe hier nicht erkennen lassen, ob die Strafkammer diese Frage überhaupt geprüft hat (BGHSt 3, 327). Zur Nachholung dieser Entscheidung muss daher die Sache unter Verwerfung der Revision im Übrigen an das Landgericht zurückverwiesen werden.